De partida insta registrar que o art. 206 da CF/88 tem como princípio norteador da educação a “garantia de padrão de qualidade”, esteira na qual o art. 209 da Carta Magna, ao franquear a liberdade de ensino à iniciativa privada, estabelece como condições o “cumprimento das normas gerais de educação nacional” (inciso I) e a “autorização e avaliação de qualidade do poder público” (inciso II). Este mesmo preceito é repetido, apenas com a inclusão da exigência de demonstração da “capacidade de autofinanciamento”, pelo artigo 7º da Lei no 9.394/1996 -(LDB).
Nessa perspectiva, é a Lei 9.394/1996(LDB), através do art. 46 que trata dos processos de autorização e reconhecimento de cursos superiores, bem como de suas respectivas renovações, exigindo-se, sempre, o regular processo avaliativo, levando-nos a concluir que a teleologia da norma constitucional e da legislação ordinária relativas à educação superior é a manutenção constante da qualidade do ensino ministrado pelas instituições de educação superior, qualidade esta que deverá ser objeto de avaliação constante pelo poder público, nos eventos e intervalos definidos, na defesa exclusiva do interesse do destinatário de tais serviços, tarefa esta realizada pelo INEP, por meio das avaliações in loco.
Ampliando o quadro de análise, é auspicioso registrar que a regulação, ou seja, a delimitação do direito de atuação da livre iniciativa na educação superior encontra-se estabelecida pela Lei no. 9.394/1996 (LDB). Qualquer exigência da regulamentação que seja estranha às limitações expressamente estabelecidas na CF e na LDB ultrapassa os limites estabelecidos para o exercício do poder regulamentar, incidindo em manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade. É que a norma constitucional assecuratória dos direitos e garantias fundamentais determina expressamente que a “lei” é a única forma legítima de impor a alguém que faça ou deixe de fazer algo, sendo certo que a expressão adotada pelo constituinte prevê, em seu alcance, a norma legal fruto do processo legislativo constitucional previsto no art. 59 da CF, e não meros atos de hierarquia inferior, como portarias, resoluções e assemelhados.
O que pretende o MEC, na realidade, é simplesmente misturar e confundir os institutos da regulação e da regulamentação, como se lhe fosse admitido usurpar a competência constitucional para o devido processo legislativo, atuando como ente regulador, por meio de normas hierarquicamente inferiores, desprovidas de caráter cogente para fins de imposição de limitações e exigências não previstas expressamente em lei no sentido identificado no art. 59 da CF. É que o poder regulamentar “não cria, nem modifica e sequer extingue direitos e obrigações, senão nos termos da lei, isso porque o inovar originalmente na ordem jurídica consiste em matéria reservada à lei” (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello).
Com efeito, as limitações à atuação da livre iniciativa na educação superior, impostas pela Portaria MEC 147/2007, ao formular novas e rígidas condições para autorização de cursos de graduação em direito e medicina, não obedeceram, evidentemente, ao processo legislativo constitucionalmente previsto no art. 59 da Carta Maior, de modo que a referida portaria, nitidamente, extrapolou, de forma indevida, suas atribuições de ato normativo derivado, afastando-se da obrigação legal de limitar-se a explicitar a forma de execução da lei, inovando no mundo jurídico e criando exigências não previstas no ato, sendo evidente, portanto, sua completa imprestabilidade, motivo por que se impõe seja a portaria destituída de efeitos no mundo jurídico, com a suspensão imediata destes em relação às IES da livre iniciativa.
