Para falar sobre igualdade jurídica entre homens e mulheres no Brasil, mister é, ab initio, analisar o que estipula o artigo 5º, inciso I, da atual Lex Legum promulgada em 5.10.88. Tal preceito vaticina:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito a vide, a liberdade, a segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
I — Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Nessa seara de considerações, frise-se que tal preceptivo resultou de um acirrado debate da assembleia constituinte encarregada de redigir a nova Carta Política.
O anteprojeto da reforma constitucional foi resultado das sugestões apresentadas pelas 24 subcomissões formadas anteriormente com esse objetivo. O artigo 13, inciso III, do anteprojeto rezava: "O homem e a mulher são iguais em direitos e obrigações, inclusive os de natureza doméstica e familiar, com a única exceção dos que tem a sua origem na gestação, no parto e no aleitamento...“. De notar que esta redação foi, a posteriori, retirada pelo relator Bernardo Cabral.
Ainda sobre o assunto, convém ressaltar que o Projeto de Constituição do relator da Comissão de Sistematização da Constituinte, deputado Bernardo Cabral, divulgado em agosto de 1987, assim se expressava:
Art. 12 – § 1° - Todos são iguais perante a Constituição, a lei e o Estado, sem distinção de qualquer natureza, e serão consideradas as desigualdades biológicas, culturais e econômicas para proteção do mais fraco.
Digno de ser mencionado que o segundo substitutivo do relator da Comissão de Sistematização, deputado Bernardo Cabral, divulgado em setembro de 1987, enfatizou por meio do artigo 54:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
Por outro turno, as emendas substitutivas do "Centrão" que foram divulgadas em janeiro de 1988 estatuíram no artigo 6°, parágrafos 1° e 3°:
§ 1° — Todos são iguais perante a lei.
§ 3° — A lei punira qualquer discriminação atentat6ria.dos direitos e liberdades fundamentais.
Nessa linha de observações, o projeto que foi aprovado em primeiro turno, com divulgação em julho de 1988, testificou por intermédio do artigo 5°:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, assegurada aos residentes nos pais a inviolabilidade do direito a vide, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
I — homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição, cabendo ao Estado garantir a eficácia desta disposição.
Houve algumas alterações pelo relator, deputado Bernardo Cabral. O novo texto aprovado em primeiro turno, divulgado em julho de 1988, gizava:
A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um.
Traz-se à baila que a nova Constituição de 1988 repetiu a regra básica dos textos constitucionais anteriores que proclamavam a igualdade jurídica entre ambos os sexos, embora destacando mais o tema, porquanto reservou todo um inciso (artigo 5°, I), utilizando as palavras "homens e mulheres" em vez de "sexo". Por outro lado, o inciso I do artigo 5° se mostra repetitivo, pois que alude: "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações', enquanto no caput do artigo consta que "todos são iguais", sem distinção de qualquer natureza, o que, é óbvio, contém o termo "sexo".
Roberto Salles Cunha1 analisando a matéria salienta: "Mas o destaque teve a sua razão de ser dada a inovação da matéria, a necessidade do seu realce. Afinal, trata-se de uma regra nova (em sua essência, apesar de formas semelhantes anteriores e na própria CF/88). Não há falha redacional, nem uma heresia jurídica (de palavras desnecessárias e repetitivas), nem falha técnica do bis in idem. Foi preciso salientar a posição jurídica do homem e da mulher, a que se prendem várias questões... Também dispõe a respeito o artigo 34, inciso III, e ainda o inciso XXX do artigo 7° da atual Constituição. Vê-se assim que ha insistência na necessidade da indiscriminação. Nessa luta não bastava a simples enunciação do princípio genérico de igualdade de sexos nem o da igualdade de todos perante a lei. Sem tais cuidados seria possível até que o aplicador fizesse distinções entre homens e mulheres por força de seu entendimento, embora achando não haver discriminação na sua exegese."
Leciona Antônio Carlos Flores de Moraes que as normas de proteção da mulher obreira são "frutos da luta empreendida nos dois Últimos séculos a favor da emancipação da mulher e demonstra a forma como ela hoje considerada nos grandes centros do mundo ocidental. Pelo menos nessa parte do mundo a mulher alcançou juridicamente condições de igualdade com o homem e, se ainda não usufrui plenamente dessa condição, se deve a fatores sociais arraigados que não nos cabe aqui analisar".
Sobre essa igualdade jurídica entre homens e mulheres não será ocioso fazer uma breve rememoração acerca das constituições brasileiras anteriores.
Veja-se a Constituição do Império, de 25 de margo de 1824, por meio do artigo 179, inciso XIII, que se referia a igualdade entre homens mulheres.
No que concerne a Constituição da República, o Decreto 510, de 22 de junho de 1890, por meio do artigo 72, parágrafo 24, que teve por escopo publicar a Constituição do governo provisório, estipulou: "todo são iguais perante a lei". Auspicioso sublinhar que esta redação se manteve no Decreto 914, de 23 de outubro de 1890 que publicou a Constituição submetida pelo Governo Provisório ao Congresso. Foi mantida, ademais, no Projeto de Constituição elaborado pela Assembleia Constituinte de 1891. Por fim, foi mantida na Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, pelo artigo 72, parágrafo 24.
Na Constituição de 1934 houve um desdobramento sucinto do preceito no Projeto de Constituição enviado pelo governo provisório a Assembleia Constituinte de 1933, especificando no artigo 102, parágrafo 24, que "todos são iguais perante a lei, sem privilegio de nascimento, sexo, classe social, riqueza, crenças religiosas e idéias politicas, desde que não se oponham as da pátria". Com a transformação do Projeto na Constituição de 16 de julho de 1934, o legislador foi além, vedando privilégios ou distinções e proibindo pela primeira vez qualquer prerrogativa por motivo de sexo, ficando assim consagrada a isonomia por meio do artigo 113.
A Constituição de 1937, em face do artigo 122, inciso I, e a de 1946, pelo artigo 141, parágrafo 14, voltaram a redação sucinta do princípio geral de que "Todos são iguais perante a lei".
A Constituição de 1967 no artigo 153 enfatizou: "A constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes a vida, a liberdade, a segurança e a propriedade, nos termos seguintes: § 14: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. Será punido pela lei o preconceito de raça".
A Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1967, repete a norma anterior.
A atual Lex Fundamentalis trata, como foi visto, da igualdade jurídica nos artigos 3Q, inciso III, 54, inciso I, e 74, inciso XXX, que transcrevemos, ut infra, a título de ilustração:
Artigo 3° - inciso III:
"Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais."
Artigo 5°, inciso I:
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, a segurança e a propriedade, nos seguintes termos: I) "Homens e mulheres são, iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
Artigo 7°, inciso XXX:
"Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil."
A igualdade jurídica entre homem e mulher tão advogada, que se refere a direitos e obrigações como de ter o mesmo salário na mesma função, os mesmos direitos e obrigações na sociedade conjugal, o de valor etc., também foi consagrada na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 aprovada pela ONU. O artigo 2Q da Declaração pondera: "Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião, política ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição."
O consensus omnium jurisprudencial, principalmente do Tribunal Superior do Trabalho, é no sentido de conceder salário igual para trabalho igual entre homens e mulheres, desde que exerçam a mesma função, com tempo de serviço não superior a dois anos, e fundamenta-se no artigo 5º caput e inciso I, da Carta Política combinado com o artigo 461 da CLT, que trata da equiparação salarial, a ser analisado mais adiante, e Súmula 202 do Supremo Tribunal Federal.
Recrudescendo o campo de análise, achamos de boa política asseverar que nos Estados Unidos da América a igualdade jurídica entre homens e mulheres tem sido defendida veementemente. Consoante Roberto Salles Cunha 3 vários casos interessantes foram decididos pelas cortes daquele país no pertinente a igualdade de Direitos. Os mais importantes foram: O Caso Bradwell, versus State, US 16 Wall, 130, 1873, pelo qual a Suprema Corte dos EUA considerou valida a lei estadual que proibia o exercício da advocacia pelas mulheres; em 1939, a Corte de Massachusetts considerou inconstitucional a lei que proibia a contratação de mulher casada para o serviço público (Re Opinion of the Justices, 32, N.E. 2d. 49 Mass., 1939); em 1962, o Tribunal de New York considerou inconstitucional a norma que impedia policial feminina de submeter-se a exame para promoção a sargento (caso Shpritzer versus Lang, 234, NY 2d, 285, 1st. Dept, 1962); em 1973, a Suprema Corte decidiu o caso que se tornou precedente básico (leading case), considerando invalida a lei sobre benefícios previdenciários nas Forges Armadas que excluía as mulheres (caso Frontiero versus Richard, 411, US 677, 1973).
Ainda sobre o assunto, há de ser ressaltado que no nosso ordenamento juridico positivo sói existir a Lei 5.473, de 10.7.68, disciplinadora da discriminação no que pertine a sexo para preenchimento de cargos em empresas públicas ou privadas (e no funcionalismo), cominando pena de três meses a um ano de prisão.
Como se constata, a atual Constituição declara a igualdade em direitos e obrigações entre homens e mulheres, proibindo diferença de salários em virtude de sexo. Entrementes, é particularmente pesaroso consignar, contém dispositivo que obriga a proteção de mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos pelo artigo 74, inciso XX, que frisa: "proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei", o que soa paradoxal.
De um lado propugna a igualdade entre homens e mulheres, de outro, de forma contraditória, protege o mercado de trabalho da mulher, por intermédio de incentivos específicos.
Mas o inciso XX do artigo 7º da Constituição tem sua razão de ser. Ele visa tão-somente tentar garantir a advogada igualdade, haja vista que, muitas vezes, para que haja igualdade é necessário um tratamento desigual, de forma a garantir as pessoas menos favorecidas” oportunidades de igualdade de mérito equivalente". Embora seja triste ressaltar que a igualdade absoluta não é possível se alcançar.
No contexto, em conformidade com a lição de Sergio Alberto de Souza faz parte da ideologia afirmar que "todos são iguais perante a lei".
Ora, na realidade, sabemos que isto não ocorre. Salta aos olhos que há uma contradição entre a ideia de igualdade jurídica e a realidade. Essa contradição, à evidencia, existe porque exprime, por meio do discurso lacunar, uma outra contradição entre os que produzem a riqueza material e cultural com seu trabalho e aqueles que usufruem dessa riqueza, excluindo-se dela seus produtores".
Douta parte, afirma Cesarino Júnior que "na medida da aproximação dos custos da mão-de-obra masculina ao da feminina, irá desaparecendo a discriminação contra a mulher, no sentido de se admitir um homem em lugar dela, porque ela é mais cara". Acrescenta ele que "a melhor forma de proteger o mercado de trabalho da mulher, como pretende a nova Constituição, no nº XX do artigo 74, é igualar os custos de ambas as mãos-de-obra. Isso se atinge estendendo aos homens alguns direitos constitucionais que são só da mulher, como este da licença parental, que deve ser ampliada e se tornar mais maleável, como criando outros que igualar o tratamento a ambos os tipos de trabalhadores, como se deu com a necessidade de acordo ou convenção coletiva para compensação de jornada, prevista no XIII do artigo 74."
Suplicada a indulgencia do douto professor estou quer estender ao homem trabalhador a licença parental seria contraproducente e prejudicaria os próprios trabalhadores. Relembramos que a licença-maternidade concedida as mulheres, de 120 dias, apesar de necessária, e uma das grandes causas de discriminação no emprego para as mulheres. O mesmo ocorreria com os homens casados se tal licença lhes fossem estendidas.
No diapasão, para trabalho de igual valor realizado com a mesma perfeição técnica pela mulher trabalhadora, lhe é devido o mesmo salário ao homem, nos termos do artigo 461 da CLT, desde que sejam observados os pressupostos da equiparação analisados abaixo.
De partida, e de toda prudência asseverar que o nosso direito positivo incorporou o princípio internacionalmente consagrado de isonomia salarial por meio dos artigos 54, inciso I, e 74, inciso XXX, enfatizado.
Nesse espirito, o princípio de salário igual para trabalho igual foi elevado a altitude constitucional, ou seja, tem hoje status constitucional.
Aumentando a seara de observações, é de bom alvitre ponderar que a Carta Magna veio corroborar o que existia na CLT desde 1943 pelo artigo ipsis verbis: "A todo trabalho de igual valor correspondera salário igual, sem distinção de sexo."
Com efeito, o princípio de salário igual e "faceta" de outro princípio muito mais amplo, que "constitui uma das mais notáveis e certamente a mais duradoura das conquistas da democracia liberal": A igualdade de tratamento dos homens perante a lei.
O preceito constitucional que consagrou o princípio de salário igual para trabalho igual beneficia todos os trabalhadores homens, mulheres e, inclusive, os menores de 18 anos.
Na prática, a desigualdade salarial, resultante de infração ao citado princípio, resultara num pedido de equiparação salarial. O empregado que se sentir prejudicado indicara o colega que trabalha nas mesmas condições e que ganha mais. Este será chamado de paradigma ou modelo e o empregado que pretende a equiparação do paragonado.
E de enfatizar que, para fazer cumprir a orientação constitucional, a CLT pelo artigo 461 dispõe: "Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, correspondera igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade."
Por outro lado, o parágrafo 1° do artigo 461 pondera: "Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade, com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos."
A outro turno, o parágrafo 24 do mesmo preceptivo enfatiza: "Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento."
Logo, procedendo a exegese mais razoável dos preceptivos ut supra extrai-se a ilação de que a equiparação salarial demanda requisitos, uma série de requisitos, quais sejam: identidade de função; serviço de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade; que não haja diferença entre o paradigma e paragonado superior a dois anos e que não haja quadro de carreira organizado.
Note-se que os quatro primeiros requisitos são positivos, pois demandam existir, enquanto que os dois Últimos são negativos, pois não podem existir.
Per summa capita, vejamos os requisitos:
Identidade de função. É obvio que a equiparação exige identidade de função.
Não há confundir função com cargo, já que há empregados com o mesmo cargo e funções diferentes. Citamos como corolário aos professores. Os professores universitários e primários tem o mesmo cargo, mas a função (atribuição) é diferente.
Nos moldes do Enunciado 135 do TST conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. Vejam: "para efeito de equiparação de salários, em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função, e não no emprego."
Por outro lado, o Enunciado 202 do STF 6 no mesmo sentido. Que o serviço seja de igual valor. Serviço de igual valor é aquele prestado com igual produtividade e a mesma perfeição técnica.
A communis opinium doctorum et o consensus omnium jurisprudência tem dado uma interpretação bem elástica em relação a isso.
Na pratica, é mister determinar perícia para saber se o serviço é realizado com a mesma produtividade e mesma perfeição técnica, laudo que deverá ser elaborado de forma flexível, como foi visto.
Que o serviço seja prestado ao mesmo empregador. Sobre esse requisito existem duas correntes que se situam em pólos diametralmente opostos. Uma corrente e no sentido de que o serviço pode ser prestado a empresas diversas, desde que pertencentes ao mesmo grupo econômico. A outra advoga a tese de que os serviços prestados tem de ser na mesma empresa, embora ocorram em estabelecimentos (filiais) diversos.
Por amor a consciência, somos partidários dessa segunda corrente, eis que existem empresas que pertençam a um mesmo grupo situadas em estados diferentes com condições de vida diferente.
Serviço prestado na mesma localidade. Mesma localidade se compreende como o mesmo município, já que as "condições locais podem influir o desnivelamento da remuneração".
Frisamos, por oportuno, que a jurisprudência torrencial é no sentido de que mesma localidade e o mesmo município.
Toma-se corpo uma orientação no sentido de que a mesma localidade é a base territorial do sindicato e não o mesmo município.
Que não haja diferença do tempo de serviço entre o paragonado e o paradigma na função, superior a dois anos. Se o tempo na função for superior a dois anos, impossibilita a equiparação.
De notar que o que acarreta a equiparação é o trabalho na mesma função superior a dois anos e não no emprego ou no cargo, consoante o Enunciado 135 do TST acima explicitado.
Que não haja quadro organizado de carreira. O quadro de carreira, consoante o artigo 461, parágrafo 3º, deve obedecer ao critério de promoção por antiguidade e merecimento.
Se não obedecer ao critério ficará submetido ao princípio da isonomia salarial.
Para evitar que o quadro exista pro forma na empresa, a lei tragou metas exigindo sua homologação no Ministério do Trabalho e fixou a competência da Justiça do Trabalho para apreciar reclamações dos trabalhadores que se sintam lesados na movimentação do quadro de carreira (TST, Enunciados 6 e 19).
O verbete sumular é do TST sublinha: "Para os fins previstos no parágrafo 2° do artigo 461 da CLT, só válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho."
A seu turno, o de n° 19 giza: "A Justiça do Trabalho e competente para apreciar reclamação de empregado que tenha por objeto direito fundado no quadro de carreira."
O ônus da prova em demonstrar os requisitos da equiparação e do trabalhador. Ao empregador cabe provar os requisitos negativos, ou seja, as exceções, como que há quadro de carreira e que a diferença na função superior a dois anos.
Diante do que foi expendido em apertada síntese nos trechos em epígrafe, convém enfatizar que a despeito da Constituição de um lado pregar a igualdade entre homens e mulheres pelos artigos 5°, inciso I, e 7°, inciso XXX, da Carta Política e de outro, de forma contraditória, proteger o mercado de trabalho da mulher pelos incentivos específicos, essa proteção se faz mister, pois visa tão-somente tentar garantir a advogada igualdade, haja vista que, muitas vezes, para que haja igualdade, é necessário um tratamento desigual, de forma a garantir as pessoas menos favorecidas "oportunidade de igualdade de mérito equivalente".
1. SALLES CUNHA, Roberto: Os novos direitos da mulher, Sao Paulo, Atlas, 1989, pagina 44.
2. FLORES DE MORAES, Antonio Carlos e MORAES FILHO, Evaristo de: Introducao ao Direito do Trabalho. Sao Paulo, LTR, 62 edicao, 1993.
3. Op. cit. paginas 47/48.
4. In Jornal Trabalhista, Justica e Mulher Trabalhadora —A conquista de urn espago. Ano XII, ne 558, maio de 1995, pagina 550.
5. CESARINO JUNIOR. A. F e A. CARDONE, Marly: Direito Social. Vol. I, 29 Ed. Sao Paulo, LTR, 1993, pagina 355.
6. Conf. ANDRADE. Everaldo Gaspar Lopes de.: Curso de Direito do Trabalho. Sao Paulo, Saraiva, paginas 166/7.
*Procurador do Trabalho do Ministério Público da União
