1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Neste opúsculo, analisaremos, num sumário de um instante, o instituto do prévio aviso, por ser na nossa ótica de importância jugular dentro do elenco dos direitos trabalhistas do obreiro, cabendo aludir que não temos a mínima pretensão de analisar o assunto em sua inteireza, mas objetivar algumas reflexões legais e jurisprudenciais.
Propedeuticamente, é alvissareiro pôr dies a quo dizendo que o instituto do aviso prévio é tratado em diversas normas jurídicas. O art. 81 do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850, já trazia em seu bojo preceito normativo quando enfatizava: "Não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o preponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1 (um) mês de antecipação".
Por outro lado, o Código Civil, Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916, albergou a seguinte regra através do art. 1221: "Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir na natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato".
O diploma consolidado trabalhista que se quer modificar nos arts. 487 usque 491 também trata dessa figura. Estipula o art. 487: "Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: 1) oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; 11). 30 dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 meses de serviço na empresa".
Impõe trazer à lica que a Lex Fundamentalis de 1988 estipulou a seguinte regra no art. 7º, inciso XXI: "São direitos dos trabalhadores... aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei".
Em procedendo à exegese dessepreceptum, deflui-se que: o aviso prévio deve ser no mínimo de trinta dias, podendo ser proporcional nos termos da lei.
Noutro falar, o inciso I do art. 487 foi abrogado. Por outro lado, a parte pertinente à proporcionalidade tratada no presente dispositivo..." nos termos da lei", até a presente data não foi regulamentada.
Com efeito, o prazo mínimo de aviso prévio é de 30 dias; entrementes, nada obsta que lei heterônoma ou autônoma possa estipular um prazo maior para beneficiar o obreiro, hipossuficiente.
No objetivo de ampliar a égide de análise, insta notar que a figura do prévio aviso a uma das partes contratantes na relação de labor é própria da resilição, porquanto em havendo o aviso por uma das partes de que a relação jurídica será desfeita, este fato por si só consagra a ausência de justa causa para a extinção do contrato de trabalho, que ocorreria na resolução por uma das partes.
A guisa apenas de elucidação, não é ocioso conceituar esse instituto, Russomano salienta: "É a notícia antecipada devida à parte contrária por quem quer resilir o contrato individual de trabalho".
Por outro lado, o objetivo da concessão do aviso pelo empregador é no sentido de proporcionar ao empregado um prazo útil para que possa buscar um novo emprego. A: concessão pelo empregado se faz mister afim de que o empregador possa tomar providências no sentido de que aquela vaga que vai ser aberta seja preenchida da melhor: maneira possível.
De bom partido asseverar que este direito por parte do empregado é irrenunciável. Com efeito, diz o Enunciado no 276 do TST: "O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador de serviços obtido novo emprego".
No mesmo diapasão, é irrenunciável pelo empregado o período do aviso prévio, salvo se ele obteve novo emprego, podendo renunciar se vai iniciar labor noutro local no dia imediato, ou em sendo na sexta-feira que inicie labor no primeiro dia útil.
Assim, lembra Francisco Antônio de Oliveira, devem ser evitados os acordos entre os contratantes, patrão e emprega do, de não reduzir a jornada de trabalho durante o prévio aviso, mediante o pagamento de horas extras dobradas, ou o pagamento de 60 horas extras.
Inclusive o ponto de vista do jurista é corroborado pelo Enunciado no 230 do TST, que obtempera: "É ilegal substituir período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes".
De acrescentar, demais disso, que, se durante o período do aviso, o empregado ficar doente, suspende-se o prazo, voltando a correr após o restabelecimento do obreiro.
Pode, nada obstante, ser renunciado pelo empregador. Ou seja, se este foi concedido pelo empregado em rompendo o vínculo, pode o empregador permitir que o empregado deixe imediatamente o emprego, dispensando o tempo do aviso prévio.
2- PROCEDIMENTO DO AVISO PRÉVIO
O aviso antecipado da resilição pode ser escrito ou oral. Entretanto, recomendamos seja objetivado de forma escrita, pois, se de forma verbal, difícil ou quase impossível ser provado.
O art. 488 da CLT frisa: "O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral".
O parágrafo único desse artigo assim se disciplina: "É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação".
É mister enfatizar que, como foi dito no tópico ut supra, o inciso I do art. 487 foi abrogado pela novel Constituição Federal. Portanto, na nossa visão, não há mais proteção do ordenamento jurídico positivo à questão de se permitir que o empregado falte 1 (um) dia corrido durante o período de aviso prévio, haja vista que não existe aviso prévio inferior a trinta dias. Ou se concede a redução de duas horas diárias, ou de 7 dias por semana.
No que atine à prova do gozo dessas horas ou desses dias, sublinhe-se que deve constar no controle de horário da empresa, se esta tiver mais de 10 empregados (CLT, art. 74, § 2º). Em não tendo mais de dez empregados, como não se exige o controle de horário, deve a empresa se precaver em adquirir qualquer documento probatório de que possa fazer uso em caso de uma lide na Justiça obreira.
Aumentando a seara de considerações, ainda sobre a questão da concessão de horas ou dias ao empregado para que este busque um novo emprego, em se tratando de empregado rural, o art. 15 da Lei no 5.889, de 8 de julho de 1973, pondera: “Durante o prazo do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito a 1 (um) dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho".
Concluindo esse ponto, em sendo urbano, lhe são concedidos duas horas por semana ou 7 dias durante o mês. Em sendo rural, lhe é concedido um dia por semana.
O objetivo de se conceder ao empregado rural dia e não hora se deve ao fato de que em zona rural seria impossível o empregado se deslocar em apenas duas horas diárias na busca de novo emprego.
3 - PRINCÍPIO DA RECIPROCIDADE DO AVISO PRÉVIO
Diz o parágrafo 1º do art. 487: "A falta do aviso prévio por: parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço".
Por seu lado, o § 2º do mesmo artigo enfatiza: "A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo".
De notar que existe uma reciprocidade no pertinente ao aviso. Tanto se exige por parte do empregado, em pretendendo esse resilir o contrato de labor, como se exige do empregador, e deste principalmente.
A resilição por qualquer das partes demanda a prévio ciência à outra. Em caso de resolução (justa causa), o aviso antecipado não é necessário.
Se a resilição unilateral foi por parte do empregado sem avisar previamente o empregador, tem o empregado obrigação de pagar ao empregador o período respectivo. O não pagamento faculta ao empregador fazer a compensação com qualquer crédito que o empregado possua junto a ele, empregador.
Digno de realce é que, se o empregado não pré-avisar e não pagar ao empregador o período respectivo, este não pode instaurar a ação na Justiça do Trabalho para cobrar. Poderá, entretanto, pedir a compensação em caso de o obreiro instaurar o processo para pleitear outros créditos.
No contexto, além da integração do período do aviso prévio, mesmo indenizado no tempo de serviço, todas as vantagens garantidas à categoria durante o período também lhe são garantidas. Veja o Enunciado no 5 do TST, que delineia: "O reajuste salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia ao empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários cor respondentes ao período do aviso, que integra o seu tempo de serviço para todos os efeitos legais". Essa compreensão no sentido do aviso é inequívoca e uniforme, valendo tanto para o momento em que beneficia o empregado como para o momento em que o prejudica, beneficiando o empregador.
Outrossim, "O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS" (Enunciado no 305 do TST).
4 - AVISO PRÉVIO NOS CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO
Como é sabido. E consabido, o contrato por prazo deter minado é também chamado de contrato a termo, contrato com dies ad quem ou com dies cedit, e nesses contratos não é necessário haver um prévio aviso. Ou seja, não é devido aviso prévio, desde que a sua ultimação se efetive no dies ad quem, ou no termo final.
Entrementes, se dissolvido antes do termo final por qualquer das partes, ela terá que arcar com a responsabilidade por essa dissolução.
Estipula o art. 479 da CLT: "Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despe dir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato".
A seu lado, o art. 480 giza: "Havendo termo estipulado; o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem".
Interpretando os artigos, concluímos que não é exigido prévio aviso em se tratando de contrato a termo, já que o objetivo desse contrato é se ultimar no seu termo final. Mesmo se dissolvendo antes do termo final, esse aviso prévio é inexistente; nada obstante, o responsável pela dissolução terá que indenizar a outra parte. Se a iniciativa da dissolução antes do prazo tiver sido do empregador, este tem que garantir todos os direitos do trabalhador; pela metade do que teria direito até o final do contrato. Se foi por iniciativa do empregado, este tem que indenizar o empregador pelos prejuízos que esse venha a sofrer pela dissolução antes do prazo final. Esse prejuízo corresponde à fixação legal das perdas e danos.
Demais disso, o art. 481 da CLT assevera: "Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qual quer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado".
Logo, em havendo cláusula assecuratória de rescisão antecipada por qualquer das partes, o aviso prévio é devido, já que o contrato se transforma em contrato por prazo indeterminado.
Ao contrato de experiência ou de prova, por ser considerado contrato a termo, se aplicam as mesmas regras.
Doutra parte, o Enunciado no 163 do TST alude: "Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT (ex-Prejulgado no 42)".
Noutro falar, por ser o contrato de experiência um contrato por prazo determinado, mas de período curto, é devido o aviso prévio em caso de rescisão antecipada por qualquer das partes.
5 - EFEITOS QUE PRODUZ O AVISO PRÉVIO
O primeiro efeito do aviso prévio é que a dissolução do contrato de trabalho só se torna efetivada após o término do aviso prévio, indenizado ou não.
O segundo efeito é que todos os aumentos e vantagens durante o aviso prévio beneficiam o trabalhador (Enunciado no 5 do TST).
Pode haver reconsideração por parte do empregador ou do empregado. Veja-se o art. 489 da CLT: "Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único: Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso não tivesse sido dado."
Neste espírito, "Não incide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a título de indenização de aviso prévio" (Enunciado no 79 do extinto TFR). Entrementes, se gozado, incide.
6 - FALTA GRAVE
A CLT, através do art. 491, giza: "O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo".
Nesta seara, o Enunciado no 73 do TST preconiza: "Falta grave, salvo a de abandono de emprego, praticada pelo empregado no decurso do prazo do aviso prévio, dado pelo empregador, retira àquele qualquer direito a indenização".
Ainda sobre o assunto, a CLT, no art. 490, alude: "O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida".
Arrematando: cometimento de falta grave pelo emprega do faz com que este perca o restante do aviso; se cometida pelo empregador, faculta ao empregado pedir a rescisão imediata do contrato de trabalho, sendo-lhe resguardado o direito ao aviso integral.
7 - CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para finalizarmos, achamos de boa política objetivarmos umas poucas observações no afã de cobrirmos ainda mais o assunto. Inicialmente, o art. 487, § 4o, estipula: "É devido o aviso prévio na despedida indireta".
O Enunciado no 14, do TST, de seu lado, diz: "Reconhecida a culpa reciproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado não fará jus ao aviso prévio, às férias proporcionais e à gratificação natalina do ano respectivo".
Ainda sobre o assunto, o Enunciado no 44 do TST sublinha: "A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”.
No mesmo âmbito o Enunciado no 182 do TST: "O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9o da Lei no 6.708/79".
Demais disso, o Enunciado no 314 do TST: "Ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado o Enunciado de no 182, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nos 6.708/79 e 7.238/84".
1. Estamos falando do anteprojeto do ex-Ministro do Trabalho Marcelo Pimentel, que tem o escopo de enxugar as normas da CLT criando um outro diploma com pouco mais de trezentos artigos. Na nossa ótica, a atual CLT, que conta com 922 artigos, a despeito de trazer normas de direito material e instrumental, utiliza subsidiariamente grande número de normas do Direito comum, principalmente em matéria trabalhista, como será se a futura CLT só tiver cerca de 300 artigos?
2. Lei heterônoma é aquela elaborada pelo Estado. Cabe lembrar que a sentença normativa ou coletiva, proferida nos dissídios coletivos, quer seja de natureza jurídica ou declaratória, quer seja de natureza econômica, ou constitutiva, também é considerada fonte formal de direito de natureza estatal, pois elaborada pelo Estado-juiz. Por outro lado, lei autônoma é aquela elaborada por pessoas jurídicas de direito privado, como os sindicatos, ao elaborarem acordos e convenções coletivas, também chamados de contratos coletivos.
3. Não confundir resilição, extinção unilateral do contrato de trabalho de acordo com o direito potestativo da parte, com resolução, extinção unilateral do contrato de trabalho em face de uma delas ter cometido qualquer das faltas graves tipificadas nos arts. 482 e 483 da CLT.
4. Russomano, Mozart Victor, Comentários à CLT, 13a ed., Forense, vol. I, pág 583. 5. Oliveira, Francisco Antônio, "Comentários aos Enunciados do TST, São Paulo, RT, pág. 656.
(*) O autor é Proc. do Trabalho do Min. Público da União (ex-Juiz de Carreira do TRT 6ª Região). Mestrando em Direito Público UFPE e professor universitário de Processo Trabalhista e Civil em Pernambuco.
