Considerações Propedêuticas
O nosso escopo e tentar mostrar, embora em rápido bosquejo, as várias formas de estabilidade no emprego. É claro que não temos a pretensão de esgotar o assunto, mas, ao menos, dar nossa contribuição, aceitando críticas dos estudiosos do assunto.
Ab initio e mister frisar hic et nunc que estável, do latim stabile, é aquele que não pode ser demitido, salvo por falta grave.
Classificação
Horácio H. de La Fuente1 propôs classificar a estabilidade em absoluta e relativa. A absoluta configura-se quando a violação do direito a conservar o emprego determina a ineficácia da despedida, garantindo-se assim, a reintegração efetiva do trabalhador, sem que o empregador possa a ela se opor. A ordem jurídica deve prever a forma de compeli-lo a cumprir a obrigação que lhe tenha sido imposta.
Diz la Fuente que "a consequência inevitável da anulação do ato ilegítimo é a continuidade do vínculo contratual e a reintegração do agente a quem se deve restituir o pleno exercício de suas funções. Não existe alternativa diante do ato administrativo arbitrário, visto que nos encontramos frente a atos irregulares do poder administrador"; se não fosse assim, ocorreria o absurdo de o Estado, ao indenizar o empregado despedido, poder sanar a irregularidade de um ato viciado, em lugar de revoga-lo ou anula-lo. "Aceitar-se que a indenização convalide o ato ilegítimo, equivale a encobrir uma imoralidade, já que fundos públicos apareceriam financiando a arbitrariedade de certos funcionários, autorizando-os de antemão, a praticar atos administrativos sem outro fundamento que não fosse o seu capricho pessoal".
Já Bartolorne Fiorini2 salienta que essa estabilidade absoluta somente pode configurar-se, realmente, para o funcionário público. Ela significa a permanência do contrato de emprego e a reintegração imediata no cargo, na hipótese de cessação ilegítima.
Relativa, ao contrário, se configura nos demais casos, em que existe proteção contra a despedida, porém ela não chega a assegurar a reintegração efetiva do trabalhador.
Por sua vez, na estabilidade relativa cumpre distinguir a estabilidade própria, que existe quando a violação do direito a conservar o emprego ocasiona a ineficácia do ato rescisório. A característica desse tipo de estabilidade é a de se considerar nulo o ato da despedida, ou seja, se o tem por não realizado, podendo o trabalhador continuar considerando-se empregado da empresa e, assim, com direito a receber o salário.
Porém, geralmente, a estabilidade própria está integrada com alguns componentes peculiares e individualizados que também contribuem para caracteriza-la. Um deles é que o ato da despedida, no caso de o empregador entenda-la aplicável por existir justa causa, deve ser submetido a um órgão imparcial, judicial ou administrativo, que o autorize. Ou seja, o próprio empregador não é o juiz da despedida.
Certo e que muitas vezes a simples colocação do problema por parte do empregador dá direito a suspender o trabalhador, mas entende-se que essa suspensão o meramente provisória, até que o tribunal respectivo decida a questão. Subentende-se então que, se a decisão é negativa, a situação retroage ao memento da despedida e o trabalhador tem direito a recuperar todos os salários a partir desse momento.
É estabilidade imprópria quando a vulneração desse direito não afeta a eficácia da despedida, embora se sancione o inadimplemento contratual com indenizações administrativas etc. Essa espécie de estabilidade configura-se quando a violação do direito de conservar o empregado não causa a ineficácia da despedida, embora a norma de proteção sancione de diferentes formas a violação contratual.
Deve-se salientar que, em qualquer hipótese, a despedida não justificada, ou sem justa causa, constitui um ato ilícito ao qual o ordenamento jurídico, como característica muito especial, reconhece plenos efeitos e validade, sem prejuízo das sanções que se impõem ao empregador por haver transgredido as normas protetoras.
Nos casos de estabilidade imprópria, a legislação trabalhista introduz duas importantes modificações no regime geral de inadimplemento das obrigações: 1) elimina o direito que se dá a todo credor de exigir o cumprimento especifico, isto é, não garante a subsistência do contrato, admitindo a eficácia do ato rescisório; 2) na grande maioria dos casos, quando se impõe ao devedor uma sanção de ressarcimento, ele não responderás pelos danos efetivamente sofridos, mas pelos legalmente tarifados, o que lava geralmente a existência de certos limites.
Ampliando o quadro de analise, convém assinalar que diferentemente da classificação de La Fuente, classificamos a estabilidade em definitiva e provisória ou temporária.
Estabilidade definitiva
É aquela adquirida aos 10 anos de serviço, adquirida nos moldes do artigo 492 da CLT, também nominada de estabilidade decenal. Sobre a estabilidade decenal, a digno de menção que a Lex Fundamentalis de 1988, quando tornou obrigatório a Fundo de Garantia do Tempo de Serviço para todos os trabalhadores, colocou dies ad quem ao institute da estabilidade decenal, permanecendo estáveis definitivamente apenas aqueles que, ao tempo da promulgação da Lex Legum de 1988, já tinham o direito adquirido.
Estabilidade provisória ou temporária
E a estabilidade garantida por um carte lapso de tempo, mas, para certos estudiosos3, há uma impropriedade, pois se ela é provisória ou temporária, então, não pode ser estabilidade, mas apenas uma garantia temporária, em face do lapso temporal.
Na nossa ordenação jurídica positiva existem várias formas de estabilidade temporária, e à guisa de ilustração examinaremos algumas delas em apertada síntese:
Estabilidade provisória sindical
E a garantida pelo artigo 8Q da Constituição e pela CLT, consoante o artigo 543, parágrafo 32, que giza: "Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave, devidamente apurada nos termos desta CLT". De notar que essa estabilidade não se estende aos delegados, pois estes não são eleitos.
A estabilidade provis6ria assegurada aos diretores e representantes sindicais, prevista no artigo 8Q, VII/CF, não se estende aos delegados sindicais que não são eleitos, mas apenas
nomeados. (Proc. TRT RO 6702/93 -2a Turma) Rel. Juiz Antônio Bessone. Em 18.05.94 — Atos DOE 14.6.94.
Quanto ao número de dirigentes sindicais, estabelece o artigo 522 da CLT: "A administração do Sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de 7 (sete) e, no mínimo, de 3 (três) membros e de um Conselho Fiscal composto de 3 (três) membros, eleitos esses Órgãos pela Assembleia-Geral".
Por outro lado, o artigo 84, inciso I, da Lex, Fundamentalis assim expressa: "E livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I) a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao poder público a interferência e a intervenção na organização sindical".
Vozes surgiram no sentido de que o artigo Constitucional revogou o artigo da CLT, embora Regina Nery Ferrari4 ensine que a Constituição não revoga uma lei, qualquer que seja ela, porquanto esse fenômeno só ocorre entre normas de mesma hierarquia, ou seja, "lei revoga outra lei, decreto revoga outro decreto...". Por outro lado, Francisco Gerson Marques de Limas pondera: "onde se menciona revogação pela CF, entenda-se retirada do fundamento de validade de norma hierarquicamente inferior".
Ora, suplicando a indulgencia dos doutores citados, percebemos que a questão é de mera terminologia, porquanto o efeito é o mesmo. Se uma norma de mesma hierarquia revoga outra "quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria", é claro que uma norma de hierarquia superior também revoga a norma de hierarquia inferior.
Portanto, na nossa Ótica, o preceptivo celetista resta incompatível com o artigo constitucional que alberga a regra da liberdade sindical.
Com efeito, se o artigo 522 da CLT resta revogado, indaga-se: pode o sindicato ter mais de sete diretores? Impõe-se se responder de maneira afirmativa, nos socorrendo dos ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento6 que frisa: "a autonomia de administração transfere da lei para os estatutos a tarefa de respaldar a atividade administrativa dos sindicatos, de modo que, respeitados os princípios constitucionais, toda a matéria administrativa é questão interna do sindicato. Este não poderá contrariar a Constituição Federal, porem poderá ter a amplitude necessária para que a gestão do sindicato se desenvolva através dos critérios que forem julgados aptos pelos próprios interessados".
Noutro falar, se consta no Estatuto da Entidade Sindical que a administração será composta por mais de 7 diretores, estes terão estabilidade sindical, desde que todos eles sejam eleitos, porquanto o requisito "eleição" e impreterível. Agora, de mister observar o princípioda razoabilidade, haja vista, à guisa de exemplo, que, se o sindicato tem apenas cinquenta associados, seria por demais inadmissível que todos eles, ou um grande percentual desse número, fossem eleitos diretores.
Estabilidade provisória dos membros da Cipa
Cipa é a Comissão lnterna de Prevenção de Acidentes. A Carta Magna, no artigo 10, inciso II, alínea "a" das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como o artigo 165 da CLT garantem aos titulares da representação dos empregados nas Comissões Internas de Prevenção de Acidentes das empresas estabilidade temporária, asseverando que estes não poderão sofrer despedida arbitraria, entendendo-se como tal a que não se fundar em Motivo Disciplinar (qualquer falta que o empregado cometer, prevista no artigo 482 da CLT), Técnico (incapacidade para o desempenho de função técnica), Econômica ou Financeiro (empresa em estado falimentar), desde o registro da candidatura até um ano após o mandato.
O parágrafo Único do disposto na CLT frisa que, ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação na Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados naquele artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. Note-se que, aqui, a lei garante estabilidade apenas ao titular, não garante ao suplente.
Entrementes, o egrégio Tribunal Superior do Trabalho, em dezembro de 1994, expediu o Enunciado 339 que frisa: "Cipa — Suplente. Garantia de emprego. CF/88. 0 suplente da Cipa goza de garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea 'a', do ADCT da Constituição da República de 1988". Portanto, hoje, resta induvidoso a extensão da estabilidade aos suplentes por força de uniformização da jurisprudência objetivada pelo colendo TST.
Estabilidade provisória da gestante
Está é protegida pela Lei Maior arrimada no artigo 74, item XVIII, nas Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição, artigo 10, inciso II, letra "b", artigo 91 da CLT e no Enunciado 244 do TST. A estabilidade aqui, caracteriza-se desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Cumpre relevar que não se deve confundir a licença maternidade com a estabilidade garantida a gestante, pois a licença é de 120 dias, e a estabilidade configura-se desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.
Sobre o assunto não poderíamos perder de vista uma questão que por demais polemica. Trata-se da possibilidade de a obreira doméstica ser ou não detentora da estabilidade prevista no dispositivo ut supra. Autores da estirpe de Francisco Gerson de Lima7 enfatizam que "... a previsão consubstanciada no inciso I do artigo 72 da Lex Legum não foi estendida a multicitada categoria trabalhadora". Vênia permissa, não comungamos com a tese do nobre jurista e colega do Ministério Público da Região, porquanto, alhures, já asseverávamos:" Quando a alínea 'b' do artigo 10 das ADCT fala em empregada gestante... ela não exclui a empregada doméstica, e em procedendo processo de interpretação extensiva, chega-se a ilação de que a mens legis disse menos do queria dizer, pois na realidade a intenção era atingir todas as mulheres gravidas, domÉsticas ou não"
Estabilidade provisória adquirida pelos contratos coletivos (acordos e convenções coletivas)
Nada obsta que os contratos coletivos (acordos e convenções coletivas) concedam estabilidade por algum lapso de tempo aos empregados das empresas conveniadas.
Sobre a natureza jurídica desses institutos, convém notar que existem Arias teorias. A teoria do contrato regra, defendida por Delió Maranhão, a da lei delegada, defendida por Segadas Vianna, a teoria contratualista defendida por Campos Batalha e, ainda, a teoria institucionalista.
De acordo com a teoria do contrato regra, a Convenção é um ato jurídico próprio do Direito do Trabalho, de natureza, ao mesmo tempo, normativa e contratual. Logo, é um contrato-ato-regra.
A teoria da lei delegada afirma que o Estado tem a faculdade de delegar aos sindicatos o direito de elaborar leis profissionais.
A teoria contratualista assegura que os sindicatos são entidades de direito privado, logo, as convenções e os acordos se caracterizam pela sua natureza contratual.
E segundo a teoria institucionalista, a convenção coletiva tem característica regulamentar inerente a todas as instituições.
No que é pertinente as partes, consoante o artigo 8º inciso VI da Constituição: "E obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas". Logo, só os sindicatos podem ser parte, jamais as associações, embora a Constituição Federal no art. 5º, inciso XXI, diga que as associadas quando expressamente autorizadas tem legitimidade para representar seus filiados judicialmente e extrajudicialmente.
Estabilidade provisória garantida em sentença normativa
Sentença normativa ou coletiva é aquela proferida nos processos coletivos (dissidio coletivo) de competência originaria dos tribunais.
"... É estabilidades impropria quando a vulneração desse direito não afeta a eficácia da despedida, embora se sancione o inadimplemento...".
Presentes todas as condições da ação assim coma os pressupostos processuais, e não havendo conciliação, o tribunal prolatara no dissidio coletivo uma sentença chamada sentença normativa ou coletiva, que de regra concede estabilidade a categoria profissional, que vai de 30 a 120 dias ou até mais, de acordo com a conveniência das partes litigantes.
Estabilidade provisória dos trabalhadores representantes do CNPS (Conselho Nacional da Previdência Social)
Está a garantida pela Lei 8.213/91, no artigo 3º, parágrafo 74. Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o termino do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada pelo processo judicial.
Estabilidade dos trabalhadores membros do Conselho Curador do FGTS
A previsão e da Lei 8.036/90 pelo artigo 3º, parágrafo 9º. Não podem ser demitidos, desde a nomeação até um ano após o término, seja, titular ou suplente.
Estabilidade temporária contratual
Esse tipo e garantido pelo artigo 444 da CLT, que arrima regra vazada nos seguintes termos: "As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não
contravenha as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes. Noutro falar, o empregado pode ser convidado a deixar seu emprego para trabalhar em outra empresa, sendo-lhe garantida, pelo contrato escrito, estabilidade por um certo período de tempo".
Estabilidade provisória de dirigentes de cooperativas
Esse tipo e garantido pela Lei5.764/71. Os dirigentes de cooperativas têm estabilidade enquanto estiverem no cargo.
Estabilidade temporária dos acidentados durante o trabalho e dos empregados no exercício de serviço militar
Esse tipo aparece no artigo 4º, parágrafo único da CLT. Computar-se-ão na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho. Nesse espirito, o artigo 472, parágrafo 1Q, da CLT, frisa que o afastamento do empregado, em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.
Traz-se à baila que o parágrafo primeiro do artigo 472 diz que se o empregado pretender retornar após termino do serviço militar, tem que notificar o empregador dessa intenção por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 dias contados da data da baixa. Auspicioso frisar que a Lei 4.375/64, posterior a CLT, afirma que o empregado tem que voltar dentro de 30 dias e não apenas notificar informando sua intenção, sob pena de extinção do contrato de trabalho.
Estabilidade temporária daqueles que se aposentam por invalidez
Tal estabilidade está prevista no artigo 46 da Lei 8.213/91. Quando se aposenta por invalidez o empregado não pode ter o seu contrato de trabalho extinto em virtude da estabilidade, mas permanece sem perceber salários ou acessórios. Agora, perderá a estabilidade se permanecer invalido por mais de 5 anos, ou completar 55 anos de idade.
Demissão de empregado estável
Sendo o empregado detentor de estabilidade decenal, a sua demissão por parte do empregador demanda a pratica de falta grave e a autorização por parte de uma JCJ da Justiça do Trabalho pela ação de inquérito para apuração de falta grave e demissão de empregado estável, prevista no artigo 853 da CLT.
No que a pertinente a estabilidade temporária ou provisória, certos escritores advogam ser necessária também a instauração do inquérito para a demissão do empregado em caso de falta grave. Acreditamos que a ação de inquérito só é exigida quando se tratar de estabilidade decenal e nos casos de estabilidade temporária somente quando a própria norma instituidora da estabilidade exija a ação, pelo aspecto temporal da estabilidade provisória que é pequeno.
Conclusão
Diante do explanado nos tópicos precedentes e à guisa de arremate, enfatizamos que, a despeito da Constituição ter colocado dies cedit a estabilidade decenal ou definitiva, aqueles que ao tempo de sua promulgação e que não eram optantes, com dez anos de serviços, tem assegurado o direito, se) podendo ser demitidos em caso de falta grave através de sentença constitutiva da Justiça do Trabalho.
Outrossim, as diversas formas de estabilidade temporária ou provisória, garantidas aos trabalhadores, não demandam a ação de inquérito para autorizar o empregador a demiti-los em caso de falta grave, salvo se a própria norma legal que institui a estabilidade assim o exigir.
* Procurador do Trabalho do Ministério Público da União
