Considerações Propedêuticas
O nosso escopo é tentar mostrar, embora em rápido bosquejo, as várias formas de estabilidade no emprego. É claro que não temos a pretensão de esgotar o assunto, mas, ao menos, dar nossa contribuição, aceitando críticas dos estudiosos do assunto.
Ab initio é mister frisar hic et nunc que estável, do latim stabile, é aquele que não pode ser demitido, salvo por falta grave.
Classificação
Horácio H. de La Fuente propôs classificar a estabilidade em absoluta e relativa. A absoluta configura-se quando a violação do direito a conservar o emprego determina a ineficácia da despedida, garantido-se assim, a reintegração efetiva do trabalhador, sem que o empregador possa a ela se opor. A ordem jurídica deve prever a forma de compeli-lo a cumprir a obrigação que lhe tenha sido imposta.
Diz la Fuente que "a consequência inevitável da anulação do ato ilegítimo é a continuidade do vínculo contratual e a reintegração do agente a quem se deve restituir o pleno exercício de suas funções. Não existe alternativa diante do ato administrativo arbitrário, visto que nos encontramos frente a atos irregulares do poder ad ministrador"; se não fosse assim, ocorreria o absurdo de o Estado, ao indenizar o empregado despedido, poder sanar a irregularidade de um ato viciado, em lugar de revogá-lo ou anulá-lo. "Aceitar-se que a indenização convalide o ato ilegítimo, equivale a encobrir uma imoralidade, já que fundos públicos apareceriam financiando a arbitrariedade de certos funcionários, autorizando-os de ante mão, a praticar atos administrativos sem outro fundamento que não fosse o seu capricho pessoal".
Já Bartolomé Fioriniz salienta que essa estabilidade absoluta somente pode configurar-se, realmente, para o funcionário público. Ela significa a permanência do contrato de emprego e a reintegração imediata no cargo, na hipótese de cessação ilegítima.
Relativa, ao contrário, se configura nos demais casos, em que existe proteção contra a despedida, porém ela não chega a assegurar a reintegração efetiva do trabalhador.
Por sua vez, na estabilidade relativa cumpre distinguir a estabilidade própria, que existe quando a violação do direito a conservar o emprego ocasiona a ineficácia do ato rescisório. A característica desse tipo de estabilidade é a de se considerar nulo o ato da despedida, ou seja, se o tem por não realizado, podendo o trabalhador continuar considerando-se empregado da empresa e, assim, com direito a receber o salário.
Porém, geralmente, a estabilidade própria está integrada com alguns componentes peculiares e individua- lizados que também contribuem para caracterizá-la. Um deles é que o ato da despedida, no caso de o emprega dor entendê-la aplicável por existir justa causa, deve ser submetido a um órgão imparcial, judicial ou administrativo, que o autorize. Ou seja, o próprio empregador não é o juiz da despedida.
Certo é que muitas vezes a simples colocação do problema por parte do empregador dá direito a suspender o trabalhador, mas entende-se que essa suspensão é meramente provisória, até que o tribunal respectivo decida a questão. Subentende-se então que, se a decisão é negativa, a situação retroage ao momento da despedida e o trabalhador tem direito a recuperar todos os salários a partir desse momento.
É estabilidade imprópria quando a vulneração desse direito não afeta a eficácia da despedida, embora se sancione o inadimplemento contratual com indenizações administrativas etc. Essa espécie de estabilidade configura-se quando a violação do direito de conservar o empregado não causa a ineficácia da despedida, embora a norma de proteção sancione de diferentes formas a violação contratual. Ou sem justa causa, constitui um ato ilícito ao qual o ordenamento jurídico, como característica muito es pecial, reconhece plenos efeitos e validade, sem prejuízo das sanções que se impõem ao empregador por haver transgredido as normas protetoras.
Nos casos de estabilidade impró pria, a legislação trabalhista introduz duas importantes modificações no regime geral de inadimplemento das obrigações: 1) elimina o direito que se dá a todo credor de exigir o cum primento específico, isto é, não ga rante a subsistência do contrato, ad mitindo a eficácia do ato rescisório; 2) na grande maioria dos casos, quando se impõe ao devedor uma sanção de ressarcimento, ele não responderá pelos danos efetivamen te sofridos, mas pelos legalmente ta rifados, o que leva geralmente à exis tência de certos limites.
Ampliando o quadro de análise, convém assinalar que diferentemente da classificação de La Fuente, classificamos a estabilidade em defi nitiva e provisória ou temporária.
Estabilidade definitiva
É aquela adquirida aos 10 anos de serviço, adquirida nos moldes do artigo 492 da CLT, também nominada de estabilidade decenal. Sobre a estabilidade decenal, é digno de menção que a Lex Fundamentalis de 1988, quando tornou obrigatório o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço para todos os trabalhadores, colocou dies ad quem ao instituto da estabilidade decenal, permanecendo estáveis definitivamente apenas aqueles que, ao tempo da promulga ção da Lex Legum de 1988, já tinham o direito adquirido.
Estabilidade provisória ou temporária
É a estabilidade garantida por um certo lapso de tempo, mas, para cer tos estudiosos3, há uma improprieda de, pois se ela é provisória ou tempo rária, então, não pode ser estabilida de, mas apenas uma garantia temporária, em face do lapso temporal.
Na nossa ordenação jurídica positiva existem várias formas de esta bilidade temporária, e à guisa de ilus tração examinaremos algumas delas em apertada síntese: quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria", é claro que uma norma de hierarquia superior também revoga a norma de hierarquia inferior. Quer dos motivos mencionados na quele artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. Note-se que, aqui, a lei garante esta bilidade apenas ao titular, não garan te ao suplente.
Portanto, na nossa ótica, o pre ceptivo celetista resta incompatível com o artigo constitucional que alberga a regra da liberadade sindical.
Estabilidade provisória sindical
É a garantida pelo artigo 8º da Constituição e pela CLT, consoante o artigo 543, parágrafo 3º, que giza: "Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como su plente, salvo se cometer falta grave, devidamente apurada nos termos desta CLT". De notar que essa esta bilidade não se estende aos delega dos, pois estes não são eleitos.
Entrementes, o egrégio Tribunal Superior do Trabalho, em dezembro de 1994, expediu o Enunciado 339 que frisa: "Cipa — Suplente. Garantia de emprego. CF/88. O suplente da Cipa goza de garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea 'a', do ADCT da Constituição da Repúbli ca de 1988". Portanto, hoje, resta in duvidoso a extensão da estabilidade aos suplentes por força de uniformi zação da jurisprudência objetivada pelo colendo TST.
Com efeito, se o artigo 522 da CLT resta revogado, indaga-se: pode o sindicato ter mais de sete direto. Impõe-se se responder de ma- neira afirmativa, nos socorrendo dos ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento que frisa: "a autonomia de administração transfere da lei para os estatutos a tarefa de respaldar a atividade administrativa dos sindica tos, de modo que, respeitados os princípios constitucionais, toda a ma téria administrativa é questão interna do sindicato. Este não poderá contra riar a Constituição Federal, porém po derá ter a amplitude necessária para que a gestão do sindicato se desen volva através dos critérios que forem julgados aptos pelos próprios interessados".
Estabilidade provisória da gestante
A estabilidade provisória assegu rada aos diretores e representantes sindicais, prevista no artigo 89, VII/CF, não se estende aos delegados sindi cais que não são eleitos mas apenas nomeados. (Proc. TRT RO 6702/93 - 2a Turma) Rel. Juiz Antonio Bessone. Em 18.05.94 — Atos DOE 14.6.94.
Esta é protegida pela Lei Maior arrimada no artigo 7o, item XVIII, nas Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição, artigo 10, inciso II, letra "b", artigo 91 da CLT e no Enunciado 244 do TST.
Quanto ao número de dirigentes sindicais, estabelece o artigo 522 da CLT: "A administração do Sindicato será exercida por uma diretoria cons tituída, no máximo, de 7 (sete) e, no mínimo, de 3 (três) membros e de um Conselho Fiscal composto de 3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia-Geral".
Noutro falar, se consta no Esta tuto da Entidade Sindical que a admi nistração será composta por mais de 7 diretores, estes terão estabilidade sindical, desde que todos eles sejam eleitos, porquanto o requisito "eleição" é impreterível. Agora, de mister observar o princípio da razoabilidade, haja vista, à guisa de exemplo, que, se o sindicato tem apenas cinqüenta associados, seria por demais inad missível que todos eles, ou um gran de percentual desse número, fos sem eleitos diretores.
firmação da gravidez até cinco me ses após o parto. Cumpre relevar que não se deve confundir a licença-ma ternidade com a estabilidade garanti da à gestante, pois a licença é de 120 dias, e a estabilidade configura-se desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.
Estabilidade provisória dos membros da Cipa
Por outro lado, o artigo 89, inciso I, da Lex Fundamentalis assim ex pressa: "É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: 1) a lei não poderá exigir auto rização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no ór gão competente, vedadas ao poder público a interferência e a intervenção na organização sindical".
Sobre o assunto não poderíamos perder de vista uma questão que é por demais polêmica. Trata-se da possibilidade de a obreira doméstica ser ou não detentora da estabilidade prevista no dispostivo ut supra. Au tores da estirpe de Francisco Gerson de Lima? enfatizam que "... a previsão consubstanciada no inciso I do artigo 7º da Lex Legum não foi es tendida à multicitada categoria traba Thadora”. Vênia permissa, não co mungamos com a tese do nobre ju rista e colega do Ministério Público da 6ª Região, porquanto, alhures, já asseverávamos:“ Quando a alínea 'b' do artigo 10 das ADCT fala em ... em pregada gestante... ela não exclui a empregada doméstica, e em proce dendo processo de interpretação ex tensiva, chega-se à ilação de que a mens legis disse menos do queria dizer, pois na realidade a intenção era atingir todas as mulheres grávidas, domésticas ou não“.
Cipa é a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes. A Carta Magna, no artigo 10, inciso II, alínea "a" das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como o artigo 165 da CLT garantem aos titulares da re presentação dos empregados nas Comissões Internas de Prevenção de Acidentes das empresas estabilidade temporária, asseverando que estes não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em Motivo Discipli nar (qualquer falta que o empregado cometer, prevista no artigo 482 da CLT), Técnico (incapacidade para o desempenho de função técnica), Econômico ou Financeiro (empresa em estado falimentar), desde o regis tro da candidatura até um ano após o mandato.
Vozes surgiram no sentido de que o artigo Constitucional revogou o artigo da CLT, embora Regina Nery Ferrari4 ensine que a Constituição não revoga uma lei, qualquer que seja ela, porquanto esse fenômeno Só ocorre entre normas de mesma hierarquia, ou seja, "lei revoga outra lei, decreto revoga outro decreto...". Por outro lado, Francisco Gerson Marques de Lima5 pondera: "onde se menciona revogação pela CF, en tenda-se retirada do fundamento de validade de norma hierarquica mente inferior".
Estabilidade provisória adquirida pelos contratos coletivos (acordos e convenções coletivas)
Quem primeiro legislou sobre convenção coletiva foi o México, chamando-a de contrato coletivo. No Brasil foi mais uma antecipação do Estado que um reclamo da população. De acordo com o preclaro Mozart Victor Russomano9, "surgiu de cima para baixo, do Estado para o povo, pois não foi um produto natural de um costume mas um produto ar tificial da lei“.
Logo, só os sindica- tos podem ser parte, jamais as asso ciações, embora a Constituição Fe deral no art. 5o, inciso XXI, diga que as associações quando expressa mente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judi cialmente e extrajudicialmente.
Contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coleti vos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Noutro falar, o empregado pode ser convidado a deixar seu emprego para trabalhar em outra empresa, sendo-lhe garantida, pelo contrato escrito, estabilidade por um certo pe ríodo de tempo".
Estabilidade provisória garantida em sentença normativa
Esse tipo aparece no artigo 4o, parágrafo único da CLT. Computar-seão na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabili dade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho. Nesse espírito, o artigo 472, parágra fo 1º, da CLT, frisa que o afastamento do empregado, em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.
Presentes todas as condições da ação, assim como os pressupostos processuais, e não havendo concilia ção, o tribunal prolatará no dissídio coletivo uma sentença chamada sen tenca normativa ou coletiva, que de regra concede estabilidade à categoria profissional, que vai de 30 a 120 dias ou até mais, de acordo com a conveniência das partes litigantes.
As partes são denominadas de convenentes (quem propõe a con venção ou o acordo) e convenados.
Sobre a natureza jurídica desses institutos, convém notar que existem várias teorias. A teoria do contrato re gra, defendida por Délio Maranhão, a da lei delegada, defendida por Sega das Vianna, a teoria contratualista de fendida por Campos Batalha e, ainda, a teoria institucionalista.
Estabilidade provisória dos trabalhadores representantes do CNPS (Conselho Nacional da Previdência Social)
Traz-se à baila que o parágrafo primeiro do artigo 472 diz que se o empregado pretender retornar após término do serviço militar, tem que notificar o empregador dessa inten ção por telegrama ou carta registra da, dentro do prazo máximo de 30 dias contados da data da baixa. Auspicioso frisar que a Lei 4.375/64, pos terior à CLT, afirma que o empregado tem que voltar dentro de 30 dias e não apenas notificar informando sua intenção, sob pena de extinção do contrato de trabalho.
De acordo com a teoria do con trato regra, a Convenção é um ato jurídico próprio do Direito do Trabalho, de natureza, ao mesmo tempo, nor mativa e contratual. Logo, é um contrato-ato-regra.
Esta é garantida pela Lei 8.213/91, no artigo 3º, parágrafo 7º. Aos mem bros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada pelo processo judicial.
A teoria da lei delegada afirma que o Estado tem a faculdade de de legar aos sindicatos o direito de elaborar leis profissionais.
Estabilidade temporária daqueles que se aposentam por invalidez
A teoria contratualista assegura que os sindicatos são entidades de direito privado, logo, as convenções e os acordos se caracterizam pela sua natureza contratual.
Estabilidade dos trabalhadores membros do Conselho Curador do FGTS
A previsão é da Lei 8.036/90 pelo artigo 3o, parágrafo go. Não podem ser demitidos, desde a nomea ção até um ano após o término, seja, titular ou suplente.
Tal estabilidade está pevista no artigo 46 da Lei 8.213/91. Quando se aposenta por invalidez o empregado não pode ter o seu contrato de tra balho extinto em virtude da estabili dade, mas permanece sem perceber salários ou acessórios. Agora, perde rá a estabilidade se permanecer invá lido por mais de 5 anos, ou completar 55 anos de idade.
E segundo a teoria institucionalista, a convenção coletiva tem carac terística regulamentar inerente a todas as instituições.
Estabilidade temporária contratual
Novamente fiscalizadas, os audi tores glosaram a depreciação.
No que é pertinente à estabilida de temporária ou provisória, certos escritores advogam ser necessária também a instauração do inquérito para a demissão do empregado em caso de falta grave. Acreditamos que a ação de inquérito só é exigida quando se tratar de estabilidade decenal, e nos casos de estabilidade temporária.
A questão de tratamento somente quando a própria norma instituidora da estabilidade tornou-se crítica, em alguação, pelo aspecto temporal da esta mas empresas, em razão de problemas ligados à sua omissão e a probilidade provisória que é pequeno.
