Para falar sobre igualdade jurídica entre homens e mulheres no Brasil, mister é, ab initio, analisar o que estipula o art. 5 Q, inciso I, da atual Lex Legum, promulgada em 5 de outubro de 1988. Tal preceito vaticina:
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I — homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição".
Nessa seara de considerações, frise-se que tal preceptivo resultou de um acirrado debate da Assembléia Constituinte encarregada de redigir a nova Carta Política.
O anteprojeto da reforma constitucional foi resultado das sugestões apresentadas pelas 24 subcomissões formadas anteriormente com esse objetivo. O art. 13, inciso III, do anteprojeto rezava: "O homem e a mulher são iguais em direitos e obrigações, inclusive os de natureza doméstica e familiar, com a única exceção dos que têm a sua origem na gestação, no parto e no aleitamento...". De notar que essa redação foi, a posteriori, retirada pelo relator Bernardo Cabral.
Ainda sobre o assunto, convém ressaltar que o Projeto de Constituição do relator da Comissão de Sistematização da Constituinte, deputado Bernardo Cabral, divulgado em agosto de 1987, assim se expressava:
"Art. 12 § I Q Todos são iguais perante a Constituição, a lei e o Estado, sem distinção de qualquer natureza, e serão consideradas as desigualdades biológicas, culturais e econômicas para proteção do mais fraco".
Digno de ser mencionado que o Segundo Substitutivo do relator da Comissão de Sistematização, deputado Bernardo Cabral, divulgado em setembro de 1987, enfatizou, através do art. 5 0 :
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza".
Por outro turno, as Emendas Substitutivas do "Centrão", que foram divulgadas em janeiro de 1988, estatuíram, no art. 6Q, §§ I Q e 3 Q :
"§ I Q Todos são iguais perante a lei".
"§ 3 0 A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais".
Nessa linha de observações, o projeto, que foi aprovado em primeiro turno, com divulgação em julho de 1988, testificou, através do art. 50 :
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, assegurada aos residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I — homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição, cabendo ao Estado garantir a eficácia desta disposição".
Houve algumas alterações pelo relator. O novo texto, aprovado em primeiro turno, divulgado em julho de 1988, gizava:
"A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um".
Traz-se à baila que a nova Constituição de 1988 repetiu a regra básica dos Textos Constitucionais anteriores, que já proclamavam a igualdade jurídica entre ambos os sexos, embora destacando mais o tema, porquanto reservou todo um inciso (art. 5Q, I), utilizando as palavras "homens e mulheres" em vez de "sexo". Por outro lado, o inciso I do art. 5 Q se mostra repetitivo, pois alude: "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações", enquanto no caput do artigo consta que "todos são iguais, sem distinção de qualquer natureza", o que, é óbvio, já contém o termo "sexo".
Roberto Salles Cunha , em analisando a matéria, salienta: "Mas o destaque teve a sua razão de ser, dada a inovação da matéria, a necessidade do seu realce. Afinal, trata-se de uma regra nova (em sua essência, apesar de formas semelhantes anteriores e na própria CF/88). Não há falha redacional, nem uma heresia jurídica (de palavras desnecessárias e repetitivas), nem de falha técnica do bis in idem. Foi preciso salientar a posição jurídica do homem e da mulher, a que se prendem várias questões... Também dispõe a respeito o art. 3 0, inciso III; e ainda o inciso XXX do art. 7Q da atual Constituição. Vê-se assim que há insistência na necessidade da indiscriminação. Nessa luta não bastava a simples enunciação do princípio genérico de igualdade de sexos nem o da igualdade de todos perante a lei. Sem tais cuidados seria possível até que o aplicador fizesse distinções entre homens e mulheres por força de seu entendimento, embora achando não haver discriminação na sua exegese"
Leciona Antonio Carlos Flores de Moraes que as normas de proteção da mulher obreira são "frutos da luta empreendida nos dois últimos séculos a favor da emancipação da mulher e demonstra a forma como ela é hoje considerada nos grandes centros do mundo ocidental. Pelo menos nessa parte do mundo, a mulher alcançou juridicamente condições de igualdade com o homem e, se ainda não usufrui plenamente dessa condição, se deve a fatores sociais arraigados que não nos cabe aqui analisar".
Sobre essa igualdade jurídica entre homens e mulheres, não será ocioso fazer uma breve rememoração acerca das Constituições brasileiras anteriores.
Veja-se a Constituição do Império, de 25 de março de 1824, através do art. 179, inciso XIII, que já se referia à igualdade entre homens e mulheres.
No que concerne à Constituição da República, o Decreto n. 510, de 22 de junho de 1890, através do art. 72, § 2Q, que teve por escopo publicar a Constituição do Governo Provisório, estipulou: "todos são iguais perante a lei". Auspicioso sublinhar que essa redação se manteve no Decreto n. 914, de 23 de outubro de 1890, que publicou a Constituição submetida pelo Governo Provisório ao Congresso. Foi mantida, ademais, no Projeto de Constituição elaborado pela Assembléia Constituinte de 1891. Por fim, foi mantida na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, através do art. 72, § 2Q .
Na Constituição de 1934 houve um desdobramento sucinto do preceito no Projeto de Constituição enviado pelo Governo Provisório à Assembléia Constituinte de 1933, especificando, no art. 102, § 20 , que "todos são iguais perante a lei, sem privilégio de nascimento, sexo, classe social, riqueza, crenças religiosas e idéias políticas, desde que não se oponham às da Pátria". Com a transformação do Projeto na Constituição de 16 de julho de 1934, o legislador foi além, vedando privilégios ou distinções, e proibiu pela primeira vez qualquer prerrogativa por motivo de sexo, ficando assim consagrada a isonomia através do art. 113.
A Constituição de 1937, em face do art. 122, inciso I, e a de 1946, através do art. 141, § I Q , voltaram à redação sucinta do princípio geral, de que "todos são iguais perante a lei".
A Constituição de 1967, no art. 153, enfatizou: "A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § I Q Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. Será punido pela lei o preconceito de raça"
A Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1967, repete a norma anterior. A atual Lex Fundamentalis trata, como foi visto, da igualdade jurídica nos arts. 3 Q, inciso III, 5 Q, inciso I, e 7 Q, inciso XXX, que transcrevemos, ut infra, a títuIo de ilustração:
Art. 3 0, inciso III: "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III — erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais".
Art. 5 0, inciso I: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I — homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição"
Art. 7 0, inciso XXX: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX — proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil".
A igualdade jurídica entre homem e mulher, tão advogada, que se refere a direitos e obrigações como o de ter o mesmo salário na mesma função, os mesmos direitos e obrigações na sociedade conjugal, o de votar etc., também foi consagrada na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, aprovada pela Organização das Nações Unidas. O art. 2Q da Declaração pondera: "Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião, política ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição".
O consensus omnium jurisprudencial, principalmente do Tribunal Superior do Trabalho, é no sentido de conceder salário igual para trabalho igual entre homens e mulheres, desde que exerçam a mesma função, com tempo de serviço não superior a dois anos, fundamentando-se no art. 5 Q, caput e inciso I, da Carta Política, combinado com o art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata da equiparação salarial, a ser analisada mais adiante, e Súmula 202 do Supremo Tribunal Federal.
Recrudescendo o campo de análise, achamos de boa política asseverar que, nos Estados Unidos da América do Norte, a igualdade jurídica entre homens e mulheres tem sido defendida veementemente. Consoante Roberto Salles Cunha , vários casos interessantes foram decididos pelas Cortes daquele país no pertinente à igualdade de direitos. Os mais importantes foram o Caso vs. state, US. 16Wa11, 130, 1873, pelo qual a Suprema Corte dos Estados Unidos considerou válida a lei estadual que proibia o exercício da advocacia pelas mulheres; em 1939, a Corte de Massachusetts considerou inconstitucional a lei que proibia a contratação de mulher casada para o serviço público (Re Opinion of the Justices, 32, N. E. 2d. 49 Mass., 1939); em 1962, o Tribunal de New York considerou inconstitucional a norma que impedia policial feminina de submeter-se a exame para promoção a sargento (caso Shpritzervs. Lang, 234, N. Y. 2d, 285, Ist. Dep't 1962); em 1973, a Suprema Corte decidiu caso que se tornou precedente básico (leading case), considerando inválida a lei sobre benefícios previdenciários nas Forças Armadas, excluindo as mulheres (caso Frontiero vs. Richard, 411, U. S. 677, 1973).
Ainda sobre o assunto, há que ser ressaltado que no nosso ordenamento jurídico positivo existe a Lei n. 5.473, de 10 de julho de 1968, que, no seu art. 1 Q, dispõe sobre a discriminação no que pertine a sexo para preenchimento de cargos em empresas públicas ou privadas (e no funcionalismo), cominando pena de três meses a um ano de prisão a quem obstar ou tentar obstar o cumprimento do dispositivo.
Como se constata, a atual Constituição declara a igualdade em direitos e obrigações entre homens e mulheres, proibindo diferença de salários em virtude de sexo. Entrementes, é particularmente pesaroso consignar, contém dispositivo obrigando a proteção de mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos através do art. 70, inciso XX, que frisa: "proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei", o que soa paradoxal.
De um lado propugna a igualdade entre homens e mulheres. De outro, de forma contraditória, protege o mercado de trabalho da mulher, através de incentivos específicos.
Mas o inciso XX do art. 7Q da Constituição tem sua razão de ser. Ele visa tãosomente tentar garantir a tão advogada igualdade, haja vista que, muitas vezes, para que haja igualdade é necessário um tratamento desigual, de forma a garantir às pessoas menos favorecidas "oportunidade de igualdade de mérito equivalente", embora, é triste ressaltar, a igualdade absoluta não seja possível de se alcançar.
No contexto, em conformidade com a lição de Sérgio Alberto de Souza , "faz parte da ideologia afirmar que 'todos são iguais perante a lei'. Ora, na realidade, sabemos que isto não ocorre. Salta aos olhos que há uma contradição entre a idéia de igualdade jurídica e a realidade. Essa contradição, à evidência, existe porque exprime, através do discurso lacunar, uma outra contradição, entre os que produzem a riqueza material e cultural, com seu trabalho, e aqueles que usufruem dessa riqueza, excluindo-se dela seus produtores".
Doutra parte, afirma Cesarino Júnior que, "na medida da aproximação dos custos da mão-de-obra masculina ao da feminina, irá desaparecendo a discriminação contra a mulher, no sentido de se admitir um homem em lugar dela, porque ela é mais cara". Acrescenta ele que: "A melhor forma de proteger o mercado de trabalho da mulher, como pretende a nova Constituição, no nQ XX do art. 7 Q, é igualar os custos de ambas as mãos-de-obra. Isso se atinge estendendo aos homens alguns direitos constitucionais que são só da mulher como este da licença parental, que deve ser ampliada e tornar-se mais maleável, como criando outros que igualem o tratamento a ambos os tipos de trabalhadores, como se deu com a necessidade de acordo ou convenção coletiva para compensação de jornada, prevista no nQ XIII do art. T".
Suplicando a indulgência do douto professor, estamos que estender ao homem trabalhador a licença parental seria contraproducente e prejudicaria os próprios trabalhadores. Relembramos que a licença-maternidade, de 120 dias, apesar de necessária, é uma das grandes causas de discriminação no emprego para com as mulheres. O mesmo ocorreria com os homens casados se tal licença lhes fosse estendida.
No diapasão, para trabalho de igual valor realizado com a mesma perfeição técnica pela mulher trabalhadora, é-lhe devido o mesmo salário pago ao homem, nos termos do art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, desde que sejam observados os pressupostos da equiparação analisados abaixo.
De partida, é de toda prudência asseverar que o nosso direito positivo incorporou o princípio internacionalmente consagrado de isonomia salarial através dos arts. 5 Q , inciso 1, e 7 Q , inciso XXX, retroenfatizado.
Nesse espírito, o princípio de salário igual para trabalho igual foi elevado à altitude constitucional. Ou seja, tem hoje status constitucional.
Aumentando a seara de observações, de bom alvitre ponderar que a Carta Magna veio corroborar o que já existia na Consolidação das Leis do Trabalho desde 1943 no art. 5 0 , ipsis verbis: "A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo".
Com efeito, o princípio do salário igual é "faceta" de outro princípio muito mais amplo, que "constitui uma das mais notáveis e certamente a mais duradoura das conquistas da democracia liberal": a igualdade de tratamento dos homens perante a lei.
O preceito constitucional que consagrou o princípio de salário igual para trabalho igual beneficia todos os trabalhadores, homens, mulheres e inclusive os menores de dezoito anos.
Na prática, a desigualdade salarial, resultante de infração ao citado princípio, resultará num pedido de equiparação salarial. O empregado que se sentir prejudicado indicará o colega que trabalha nas mesmas condições e que ganha mais. Este será chamado de paradigma ou modelo e o empregado que pretende a equiparação de paragonado.
É de se enfatizar que, para fazer cumprir a orientação constitucional, a Consolidação das Leis do Trabalho, através do art. 461, dispõe: "Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade".
Por outro lado, o § I Q do art. 461 pondera: "Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos".
A outro turno, o § 2Q do mesmo preceptivo enfatiza: "Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento"
Logo, em procedendo-se a exegese mais razoável dos preceptivos ut supra, extrai-se a ilação de que a equiparação salarial demanda uma série de requisitos, quais sejam: identidade de função; serviço de igual valor; prestado ao mesmo empregador; na mesma localidade; que não haja diferença entre o paradigma e paragonado superior a dois anos; e que não haja quadro de carreira organizado.
Note-se que os quatro primeiros requisitos são positivos, pois necessitam existir, enquanto os dois últimos são negativos, não podem existir.
Per summa capita, vejamos os requisitos:
Identidade de função.
E óbvio que a equiparação exige identidade de função.
Não há confundir função com cargo, já que há empregados com o mesmo cargo e funções diferentes. Citamos como corolário os professores. Os professores universitários e primários têm o mesmo cargo, mas a função (atribuição) é diferente.
Nos moldes do Enunciado n. 135 do Tribunal Superior do Trabalho, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. Veja-se: "para efeito de equiparação de salários, em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função, e não no emprego" O Enunciado n. 202 do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido.
Que o serviço seja de igual valor. Serviço de igual valor é aquele prestado com igual produtividade e a mesma perfeição técnica.
A communis opinium doctorum e o consensus omnium jurisprudencial têm dado uma interpretação bem elástica em relação a isso.
Na prática, é mister determinar perícia para saber se o serviço é realizado com a mesma produtividade e mesma perfeição técnica, laudo que deverá ser elaborado de forma flexível, como foi visto.
Que o serviço seja prestado ao mesmo empregador. Sobre esse requisito existem duas correntes, que se situam em pó10s diametralmente opostos: uma corrente é no sentido de que o serviço pode ser prestado a empresas diversas desde que pertencentes ao mesmo grupo econômico . A outra advoga a tese de que os serviços prestados têm de ser na mesma empresa, embora ocorram em estabelecimentos (filiais) diversos.
Por amor à consciência somos partidários dessa segunda corrente, uma vez que existem empresas que pertencem a um mesmo grupo situadas em Estados diferentes, com condições de vida diferentes.
Serviço prestado na mesma localidade. Mesma localidade se compreende como o mesmo município, já que as "condições locais podem influir no desnivelamento da remuneração".
Toma corpo uma orientação no sentido de que a mesma localidade é a base territorial do sindicato e não o mesmo município.
Frisamos, por oportuno, que a jurisprudência torrencial é no sentido de que mesma localidade é o mesmo município.
Que não haja diferença do tempo de serviço superior a dois anos entre o paragonado e o paradigma na função. Se o tempo na função for superior a dois anos, impossibilita a equiparação.
De se notar que o que acarreta a equiparação é o trabalho não superior a dois anos na mesma função e não no emprego ou no cargo, consoante o Enunciado n. 135 do Tribunal Superior do Trabalho, acima explicitado.
Que não haja quadro organizado de carreira. O quadro de carreira, consoante o art. 461, § 3 Q, deve obedecer ao critério de promoção por antiguidade e merecimento. Se não obedecer, o critério ficará submetido ao princípio da isonomia salarial.
Para evitar que o quadro exista pro forma na empresa, a lei traçou metas exigindo sua homologação no Ministério do Trabalho, e fixou a competência da Justiça do Trabalho para apreciar reclamação dos trabalhadores que se sintam lesados na movimentação do quadro de carreira (TST, Enunciados n. 6 e 19).
O Verbete Sumular n. 6 do Tribunal Superior do Trabalho sublinha: "Para os fins previstos no § 20 do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho".
A seu turno, o de n. 19 giza: "A Justiça do Trabalho é competente para apreciar reclamação de empregado que tenha por objeto direito fundado no quadro de carreira".
O ônus da prova em demonstrar os requisitos da equiparação é do trabalhador. Ao empregador cabe provar os requisitos negativos, ou seja, as exceções, como que há quadro de carreira, e que a diferença na função é superior a dois anos.
