1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A prima facie, esclarece-se por oportuno que o afa deste estudo é tentar, num sumário de um instante, elucidar o instituto do prequestionamento, pressuposto de admissibilidade de recursos de natureza extraordinária, e, no mesmo passo, denotar a sua face nos recursos de revista interpostos para o Tribunal Superior do Trabalho e nos recursos extraordinários para o Supremo Tribunal Federal, de decisões prolatadas em questões trabalhistas pelo Tribunal Superior do Trabalho. Inicialmente, e de born alvitre trazer à baila que a circunstância de a sentença recorrida não haver apreciado certo ponto da controvérsia não impede que a segunda instância o julgue, bastando, para isso, levanta-lo no recurso, sem que se imponha o previa oferecimento de embargos declaratórios.
Quer isso dizer, em outras palavras, que a não-interposição dos embargos não torna preclusa a matéria, como muito bem já decidiu o TST, ern julgados que merecem referência. -"Os Tribunais Regionais, atuando, como segundo grau de jurisdição ordinária, tem competência para apreciar matéria discutida no processo, mesmo que a sentença sobre esta nab se tenha pronunciado. Efeito devolutivo amplo consagrado no § 1° do art. 515, do CPC" (TST 28 T. Proc. RR 6.585/84, Rel. recurso de natureza extraordinária, o pré-questionamento se faz mister, como se verá adiante. Recrudescendo o quadro de análise, assevera-se que "pre", do latim prae, revela anterioridade, preexistência da questão°. Não é viável negar debate prévio onde e quando ele existiu. 0 preclaro José Frederico Marques define o prequestionamento como sendo uma criação da jurisprudência como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário. Há, entrementes, acÓrdãos que enfrentam, de certo. modo, a questão°, ao definir o prequestionamento em termos estritamente formais como sendo a "provocação do julgador pelo interessado", efetivada quando na instância a quo, a medida é expressamente ventilada nas razões do recurso de revista, quando se tratar de Recurso Extraordinário. Há acordos também cuja análise revela que o prequestionamento se deu quando "há debate de teses divergentes no mesmo juízo" (debate pelo tribunal).
Supremo Tribunal Federal, já que neste discute-se matéria constitucional, que deve mesmo ser pré-discutida, sem o que haveria a supressão da instância. 0 que se objetiva com o recurso extraordinário é a revisão do julgado a quo porque se distanciou da Lei Magna. Nao he d6 vida que o prequestionamento é inafastável." Frisar, outrossim, que: "Como pressuposto da revista, o prequestionamento não pode ter a mesma rigidez porque não há no caso a transferência do debate do piano da lei ordinária para o do texto constitucional. Desse modo, pelo fato de não constar do corpo do acórdão, mas desde que inserida no DECISUM, a questão foi previamente discutida.
Não fosse assim, como poderia constar da parte dispositiva do acordo, como explicar um voto vencido acostado aos autos? A conclusão que traz a que há prequestionamento de ofício, conceituada a expressão no seu sentido de prévio exame da tese pelo Tribunal anterior". No contexto, o Tribunal Superior do Trabalho não com MIN. José Ajuricaba, DJE n° 219/85). interpretação da lei no âmbito das relações de trabalho." Enfatiza, logo, em se tratando de recurso de natureza ordinária, não demanda o prequestionamento. Entretanto, em se tratando de Federal firmou jurisprudência no sentido da exigibilidade do prequestionamento como pressuposto do recurso extraordinário de modo que este, por sua natureza, pressupõe sempre o prequestionamento da matéria ventilada na petição do apelo. Ter concluído o Excelso Pré Trio é indispensável para a admissibilidade do Recurso Extraordinário que a matéria haja sido pré-questionada no recurso de revista interposto.
2 — 0 PRE-QUESTIONAMENTO E A JURISPRUDÊNCIA
Sobre o assunto foi editada pelo Pretório Maior as Súmulas n° 282 e 356, que gizam, verbo ad verbum: SÚMULA N° 282. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida a questão() federal suscitada"; SÚMULA N° 356. "0 ponto omisso da decisão sobre o qual não forem opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento". 0 Tribunal Superior do Trabalho, a seu lado editou as Súmulas n°s 297 e 184, que albergam a seguinte regra, litteratim: SÚMULA N° 297. "Diz-se prequestionada a matéria quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe a parte interessada interpor Embargos Declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão." SÚMULA N° 184. "Ocorre preclusão quando não forem opostos embargos declaratórios para suprir a omissão apontada em recurso de revista ou de embargos." E auspicioso notar que, sobre tais embargos, não h8 considerá- los como protelatórios, para efeito de aplicação da multa prevista no parágrafo 6 nico do art. 538, do CPC, já que o propÓsito da parte é, tão-somente, o de dar cumprimento à exigência imposta pela jurisprudência, e nunca adiar a solução do litígio.
Dal haverá o Superior Tribunal de Justiça decidido: "Não são protelatórios embargos declaratórios destinados a evidenciar o prequestionamento, com vista à interposição de recurso especial" (STJ — la T, Proc. R. Esp. n° 12.647 — SP, Rel. MIN. Gomes de Barros). De qualquer modo, este claro que se tern por prequestionada a matéria tanto que haja o julgado apreciado, não sendo de se exigir, evidentemente, menção formal do artigo de lei reputado violado, exigência não contida, aliás, nem mesmo na Súmula n° 282, do STF. "0 verbete 282 da súmula condiciona o cabimento do recurso extraordinário a que o direito federal discutido pelo recorrente haja sido ventilado no acórdão recorrido, e não que esse julgado indique o artigo que, na lei federal, disponha sobre o direito discutido," (STF — la T, Proc. RE n° 70.945-RJ, Rel. MIN. Antonio Neder).
3 — DEBATE DOUTRINÁRIO SOBRE 0 PREQUESTIONAMENTO
Entre os doutrinadores, o tema não é pacific°. Autores da estirpe de Amauri Mascaro do Nascimento 2 pondera que "o conceito e a dimensão do prequestionamento na revista não se acham ainda sedimentados para que seja possível uma conclusão em termos absolutos". Sustenta Nascimento que: "a configuração do prequestionamento na Justiça do Trabalho não pode ter a mesma rigidez admissível '' no Supremo Tribunal Federal".
Acrescenta, ademais, que: "não se duvide da utilidade do pré-questionamento na Justiça do Trabalho pelo que representa como meio que pode contribuir para a diminuição do elevado n6mero de recursos interpostos para o TST, como também pelo seu aspecto técnico de instrumento ordenador das teses divergentes que constituem o cenário no qual o debate jurídico a travado no Órgão competente para a mais alta demais disso: "0 pre-questionamento na Justiça do Trabalho sendo INTERNA CORPORIS, não pode ter a mesma rigidez admissível' no pensamento corn Amaun IVIascaro, pots, atraves as súmula n- citada nos trechos ut supra, nao reconhece o prequestionamento no sentido de arguição do tema pela parte, mas tão-somente no sentido de adoção explícita da tese na decisão impugnada. Em comentando a súmula em epígrafe, Francisco Antonio de Oliveira 3 propugna: "Ao apreciar o recurso de revista o relator se detém sobre aquilo que restou expressamente apreciado pelo acórdão hostilizado.
Não se admite o prequestionamento implícito. Para que possa concluir ou não pela exigência de divergência jurisprudencial ou da infringência de texto legal, há que haver pronunciamento expresso do Regional acerca da matéria trazida em razões recursais ou contra-razões. É intuitivo que, se a parte não ventilou a matéria em razões recursais, não poderia fazê-lo através de embargos declaratórios, posto que assim agindo estaria inovando.
E o tribunal não se pronunciou sobre aquilo que não foi alegado. "Corn efeito, para defender o seu ponto de vista, cita o autor os seguintes acórdãos. "Temas constitucionais nab suscitados no recurso de revista para o TST e, sim, mais tarde, quando inadmitido, ao ensejo de embargos, de agravo regimental e de embargos declaratórios. Questionamento tardio, recurso extraordinário não admitido para efeito do art. 143 da Constituição.
Agravo de instrumento com seguimento negado pelo Relator do STF. Agravo regimental improvido." (Ac. une. STF la T. AG. 110,749-9-SP, Rel. MIN. Sydney Sanches, DJ 24. 10.86). Diz-se omisso aquele ponto ventilado em razões de recorrer e não apreciado pelo tribunal. Dal dizer o STF, através da Súmula n° 356: '0 ponto omisso da decisão, sobre a qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.' Assim, 'Se proposta no recurso de revista a questão constitucional e sobre ela não se pronuncia o julgado, importa que se interponha embargos de declaração para suscite-la perante a Corte revisora, satisfazendo assim a Súmula n° 356 para efeito de propiciar o recurso extraordinário'." (Ac. STF 1 a T. Ag. 111.369-0-SP, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ 27.06.86).
Assevera o doutor Francisco Antônio que: "Também não se admitirá o prequestionamento implícito°. A matéria hostilizada através de embargos declaratórios deverá constar expressamente nas razões recursais ou das contrarrazões e haver sido omitida por ocasião do julgamento. Assim, vem decidindo o TST que: "Diz-se prequestionada determinada matéria quando o órgão prolator da decisão impugnada haja adotado, explicitamente, tese a respeito e, portanto, emitido juízo." (TST Pleno AG. E.RR 266/84, Rel. MIN. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, DJ 16.05.86). Em judicioso artigo doutrinário sob o título "0 Prequestiona- mento e o Recurso de Revista", o Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello 4, hoje Ministro do STF, pontifica que "0 prequestionamento fica revelado pela adoção de entendimento, no acórdão revisando, sobre matéria veiculada na revista.
Esta assertiva decorre da razão de existir do pr6 prio instituto, porque, a não se entender assim, melhor será expungi-lo do rol dos pressupostos pertinentes aos recursos de natureza extraordinária, dos quais a revista a os embargos, disciplinados respectivamente nos arts. 894 e 896 da CLT, são espécies. (...) 0 prequestionamento supõe não apenas que, na petição do recurso, a parte vencida mencione os cânones constitucionais violados, mas que a matéria tenha sido ventilada e discutida no Tribunal a quo, onde ficam violados. Portanto, adotada a imparcialidade comum ao campo científico, outra não pode ser a conclusão: o pré-questionamento sempre pressupõe que no acórdão revisando esteja revelado o juízo do Órgão a quo sobre o tema veiculado no recurso extraordinário, sendo que os embargos declaratórios visam a tornar explícito° o pronunciamento ou a julgado, o deixe sem a cal:A/el jurisprudência no sentido de não admitir o prequestionamento implícito, fazendo-o até mesmo em casos que envolvam matérias das mais importantes, porque ligadas a pressuposto processual." A outro turno, o juslaborista Ives Gandra da Silva Martins Filho 5 ponderar: "Na decisão recorrida, portanto, deverá constar clara e graficamente a questão suscitada na petição de recurso de revista. Sem isso, como apreciar o confronto, se um dos termos da comparação não se dá a conhecer?".
4 - A CONSTITUCIONALIDADE DO PREQUESTIONAMENTO
Sabe-se que o prequestionamento é um instituto exigido para a interposição de recursos de natureza extraordinária. Agora, resta saber se tal instituto não viola normas expressas da Constituição Federal, ou até o seu espírito. Na nossa Ótica, da mesma forma que as causas de alçadas corroboram a nossa assertiva: "0 requisito do prequestionamento não se aplica rescisória, que não é recurso, mas ação contra sentença transitada em julgado, atacável ainda que a lei invocada não tenha sido examinada na decisão rescindenda" (STF - Plano, Proc. EAR. n° 732-RJ, Rel. Min. Soares Munoz)• "Não é requisito da ação rescisória o prequestionamento do texto violado, no acórdão rescindido." (STF - Plano, Proc. RE n° 8.9.753-SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra).
5 - AcAo RESCISORIA E 0 PREQUESTIONAMENTO
Ainda sobre o assunto, não poderíamos perder de vista que não é apenas nos recursos de natureza extraordinária que se exige o prequestionamento do ponto suscitado. Depois de certa hesitação, e contra a voz de parcela da doutrina 6, impõe-se também a observância de tal formalidade para propositura de ação rescisória, quando invocada violação de literal disposição de lei (CPC art. 485, inc. V) consoante se infere do Enunciado no 298 do TST, ad exemplum: o juiz viola literalmente a lei, ou seja, aplica ao caso concreto lei que não incidiria, desprezando frontalmente a que incidiria. A parte tem que embargar de declaração, pedindo que o juiz se refira a lei desprezada. Entrementes, a despeito da súmula, o Supremo Tribunal Federal vem-se orientando.
6 - A GUISA DE ARREMATE
A luz dos trechos expendidos em epígrafe, a importante se encalamistrar hic et nunc, para p6r dies cedit ao tema, que: 1) Em caso de a decisão recorrida não emitir pronunciamento expresso a respeito do ponto controvertido, quando o prequestionamento for de mister, tern a parte interessada que suscita-lo, opportuno tempore, ocorrência do vício de procedimento. Portanto, até mesmo para a configuração deste último, indispensável é a interposição, porque Justiça do Trabalho, instituídas pela Lei n° 5.584/70, art. 2 , parágrafos 2° e 3°, na qual consta que nas causas cujos valores sejam iguais ou inferiores a dois salários mínimos não cabe recurso, o prequestionamento também viola o espírito da Lex Fundamentalis. Noutro falar, viola o princípio do acesso aos sobre-juízes, também chamado de duplo grau de jurisdição, previsto expressamente no art. 5°, inciso LV, in verbis: .. aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e AMPLA DEFESA, corn os meios e recursos a ela inerentes:" Pois barn, exigir da parte recorrente que a mesma interponha embargos declaratÓrios em caso de a matéria não ter sido ventilada pela decisão recorrida, a meu ver é o mesmo que obstar a interposição do remedium juris recursal, o que não é permitido peril) art. 5°, inciso LV, da Lex Legum de 1988.
Extraordinária, no nosso entender tal instituto fere o espírito da Constituição; 5)Em seara de rescisória não se exige prequestionamento, pois assim já decidiu o Excelso Pretório. 1. MARQUES, José Frederico, in Manual de Direito Processual Civil, vol. 3, 9° edSaraiva, pág. 183 2. NASCIMENTO, Amauri Mascaro, in Revista LTr n° 4, vol. 56 - abril, 1989 3. OLIVEIRA, Francisco Antonio, in Comentários aos Enunciados do TST, ed. RT, peg. 297 4. MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias, in Revista LTr 51-9/1.039-1.040-5. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva, Recursos de Natureza Extraordinária no Processo do Trabalho, Rev. LTr, SP, LTr, 56 (8): 917-21, ago. 1992 6. COQUEIJO, Costa, Direito Judiciário do Trabalho, Rio, Forense, 1978, n° 419, pag. 412 (*0 autor a Procurador do Trabalho do Ministério Público da União, ex-Juiz do Trabalho (TRT 60 Regido), professor universitário das cadeiras de Direito Processual do Trabalho e Direito Processual Civil em Pernambuco.
