PROTECÃO À MATERNIDADE
A despeito da igualdade jurídica entre res, preconizada pelo art. 59 , inciso Federal, a mulher, em face do dom ser mãe, quando em estado gravídico, positiva do mundo inteiro lhe remunerada com interregno de tempo convalidação.
No Brasil, a própria Lex Legum de 1988 do art. 72 , inciso XVIII, licença-gestação, emprego e do salário, com a duração de 120 que será de 28 dias antes e 92 após o prorrogada, antes e depois, por mais 2 atestado médico fornecido pelo Sistema Único (art. 91 do Decreto n Q 611/92).
Acrescentamos, por ser interessante, cia dos pretórios trabalhistas tem estendido licença remunerada às mães adotantes, no crianças na faixa etária de zero a 6 meses precedente n e 12 do TRT da 2 a Região, relativo às cláusulas habitualmente concedidas em Dissídios Coletivos.
Nessa linha de considerações, traz-se à baila, convém l, da Constituição registrar, consoante a lição abalizada de José Martins Cathadivino que tem de rino, que a impropriedade e a má redação das Constituições a legislação anteriores foi repetida no precitado dispositivo. Veja-se o que garante uma licença salienta o inciso XVIII do art. 7 9 da Carta Magna, verbis: suficiente para sua "Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias" assegura, através Magistra José Martins Catharino que a trabalhadora só sem prejuízo do será gestante antes de dar à luz, jamais empós. Nesse espírito, dias. Essa licença, poder-se-ia entender que a licença prevista na Carta Política parto, poderá ser seria apenas anterior ao parto, e não após, não fosse a semanas, mediante communis opinium doctorum, que recomenda a licença antes de Saúde (SUS) e empós o parto.
Por outro turno, a Convenção n g 103 da OIT, ratificada que a jurisprudên- pelo Brasil, é no sentido de que o descanso deve ser anterior esse direito de e posterior àdélivrance, verbis: Art. III — 1) Toda mulher à qual caso de adoção de se aplica a presente convenção tem direito, mediante exibição de idade. Veja o de um atestado médico que indica a data provável de seu parto, a uma licença de maternidade; 2) A duração dessa licença será de doze semanas no mínimo: uma parte dessa licença será tirada, obrigatoriamente, depois do parto".
De ressaltar, outrossim, que a atual Lei Maior mantém a validade dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte (art. 52 , § 2 9 ) desde que haja compatibilidade.
Cesarino Júnior1 defende que "o novo texto constitucional também deveria permitir que a legislação ordinária sofresse modificações de modo a consentir à trabalhadora o desfrute do afastamento do trabalho só após o nascimento da criança. Com efeito, em certas atividades em que o estado anatômico da gestação não cause transtornos ao trabalho ou ao deslocamento da trabalhadora, e não há recomendação médica em sentido contrário à permanência em atividade até o dia do parto, é muito mais conveniente à mulher o gozo de toda a licença após a délivrance, porque então haverá a necessidade dos cuidados à criança". "Dado que o inciso XVIII do art. 79 não repetiu, como nas anteriores Constituições, "descanso... antes e depois do parto..." isto seria possível, não fosse a infeliz expressão "licença à gestante", que deveria ser substituída por "licença-maternidade", que englobaria claramente também as mães adotivas".
Acrescenta o citado autor que tal redação afastaria de vez a controvérsia a respeito de quem é a pessoa juridicamente responsável pelo pagamento do salário-maternidade, o empregador ou o INPS, atual INSS, polêmica que está assentada em equivocados fundamentos.
A polêmica renasceu diante do fato de a CF/88 ter aumentado para 120 dias a duração da licença que, antes, pelo art. 392 da CLT, era de 84 dias (4 semanas antes e 8 após o parto).
Instaurou-se, então, o debate sobre se o preceito seria auto-aplicável, importando salientar que a jurisprudência dos pretórios superiores tem, de forma vogante, confirmado aqueia auto-aplicabilidade com fundamento, entre outros argumentos, no fato de que "o empregador é o sujeito passivo da obrigação de pagar o salário do período de licença-maternidade, reembolsando-se, após, com a previdência social, o que torna dispensável aguardar-se lei que preveja o custeio da majoração dos dias de licença".
Sobre a questão escreveu Marly Cardone que, em havendo estudo sobre a estrutura e a dinâmica da relação jurídica da previdência social, que se instaura entre empregado, órgão previdenciário e empregador pela simples celebração do contrato de trabalho, percebe-se que sujeito passivo da obrigação de pagar o impropriamente chamado "salário-maternidade" é o órgão previdencial, sendo o empregador mero agente pagador.
Observe-se que o salário-maternidade relativo ao período da licença-maternidade é custeado pelo órgão da Previdência Social, consoante se depreende dos arts. 71 usque 73 da Lei n Q 8.213/91, com atual redação fornecida pela Lei n Q 8.861/ 94, sendo devido à segurada empregada, à trabalhadora avulsa, à empregada doméstica e à segurada especial".
O salário-maternidade consiste numa renda mensal igual à remuneração integral da trabalhadora, que deve ser paga diretamente pela empresa, devendo esta efetuar a devida compensação com créditos da Previdência Social, quando do recolhimento das contribuições sobre as folhas de pagamento. Este salário somente será devido pela Previdência Social enquanto perdurar a relação de emprego (art. 95 do Decreto nº 611/92).
A maternidade é suportada pela Previdência Social por ser de natureza biológica e humanitária. A Convenção n° 3 da Organização Internacional do Trabalho revista pela 103 e ratificada pelo Brasil, trazia regras albergadas nesse sentido.
Aumentando o quadro da discussão, enfatize-se que não constitui motivo justo ensejador da rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez (CLT art. 391).
Por outro lado, proíbe-se em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou contratos individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez (CLT, § único do art. 391).
Como se vê, a própria CLT, através do art. 391, tenta evitar ou minimizar a questão da discriminação para com a mulher, em face da licença-maternidade de 120 dias consagrada pela Constituição Federal, e também em virtude da estabilidade que vai desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, assunto que será analisado em tópico próprio, mais adiante. Entretanto, é cediço que muitas empresas estavam e estão exigindo exames de gravidez ou teste de esterilização das mulheres como pré-requisito para admissão em emprego. Para tentar coibir ao máximo tal fato aberrante, recentemente, ou mais precisamente em 13 de abril passado, foi promulgada a Lei n e 9.029/95, publicada no Diário Oficial da Uniãoem 17.04.95, que "proíbe a exigência de atestado de gravidez e esterilização... e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências".
A referida lei (art. 1 2 ) proíbe a adoção de prática discriminatória e limitativa de qualquer tipo, para efeito de admissão no emprego ou sua manutenção, por motivo de raça, cor, sexo, origem, estado civil, situação familiar ou idade, exceto o previsto no art. 79 , inciso XXXIII, da Constituição da República3.
Outrossim, é tipificado como crime, com pena de detenção de um a dois anos mais multa a "exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez"; a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indução ou instigamento à esterilização genética, e promoção do controle de natalidade, assim não considerado oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Unico de Saúde — SUS" (art. 2 Q , incisos I e II, alíneas a e b).
Pode ser sujeito ativo do crime qualquer pessoa física empregadora; o preposto do empregador assim considerado, além de qualquer dirigente direto ou por delegação de Pessoas Jurídicas de Direito Público e Privado da União, Estado, Município e Distrito Federal (parágrafo único, incisos l, II, III).
Caso a relação de emprego seja rompida em face de qualquer ato considerado discriminatório nos termos da citada lei, cabe ao empregado pleitear a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, corrigido monetariamente, com todos as demais vantagens adquiridas naquele período, ou a remuneração do afastamento de forma dobrada e corrigida monetariamente (art. 42 , incisos I e II).
Ressaltamos, por ser muito oportuno, que o legislador quando utilizou o termo readmissão com todas as vantagens não foi muito feliz. E useiro e vezeiro que o termo readmissão se difere de reihtegração. Na reintegração é garantido ao trabalhador todos os direitos e vantagens decorrentes do período de afastamento. Na readmissão, o período em que o empregado permaneceu afastado não é garantido ao obreiro.
Ampliando o campo de análise, frise-se que, sendo celebrado contrato de experiência, se este for extinto antes do período de quatro semanas que precede o parto, a empregada não tem direito a receber do empregador o salário-maternidade (Enunciado n Q 260 do T ST). A extinção nos moldes do Enunciado não acarreta o pagamento do salário-maternidade, porque não houve o ânimo do empregador de fraudar a lei.
Tendo a trabalhadora mais de um emprego, fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego (art. 95 do Decreto 61 1/92).
Se por acaso o parto for realizado de forma antecipada, a mulher terá sempre direito aos 120 dias previstos no art. 91 § do Decreto 61 1/92.
Em se tratando de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas (CLT, art. 395, e art. 91, § 3º , do Decreto 61 1/92).
Devidamente amparada em atestado médico, poderá a mulher grávida mudar de função (CLT, art. 392, § 42 ) e até romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que prejudicial à gestação (CLT, art. 394).
No intuito de amamentar o filho, até que este complete 6 meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um. Este período poderá ser aumentado, caso seja necessário, em virtude de problemas de saúde do filho menor, a critério da autoridade competente (CLT, art. 396 e seu parágrafo único).
Como ocorre por ocasião de qualquer causa interruptiva do contrato de trabalho, em se tratando de licença-maternidade, o empregador deverá permanecer cumprindo com os recolhimentos das contribuições sociais, como, por exemplo, o FGTS, etc., na forma estabelecida no art. 28. jurisprudencial dos Pretórios Superiores é no sentido de que a estabilidade provisória da gestante e o auxílio-maternidade independem de prévia ciência do empregador quanto ao estado gravídico da empregada.
Essa orientação sufragada pelo TST teve como escopo primacial afastar as dificuldades evidentes que a empregada enfrentava na prática em provar a ciência do empregador, já que é na fase de cognição ou conhecimento processual que avultam as desigualdades entre o obreiro e o empregador.
Traz-se à baila que a expressão confirmar não altera o critério objetivista albergado pelos tribünais do trabalho, segundo o qual a garantia de emprego e a licença-maternidade independem de comunicação da gravidez ao empregador.
Pois bem, confirmar significa corroborar, ratificar, tornar uma coisa certa, socorrendo-nos doAuré/i07 . Enquantocomunicação pressupõe mensagem, informação que alguém presta a outrem. A primeira não exige a presença de outra pessoa, a segunda sim; ou seja; pode-se confirmar um fato para si mesmo. Já a comunicação se faz para outrem.
Com esse argumento, concluímos, à luz dos ensinamentos de certo autor, que o termo confirmar, no dispositivo constitucional em exame, não tem o sentido de aviso, que deve ser feito pela empregada ao empregador; marca apenas o início, em termos objetivos, da aquisição do direito ao emprego.
No mesmo sentido doutrina Eduardo Gabriel Saad8 : "confirmar a gravidez, em nosso entender, significa a empregada tomar ciência de seu estado gravídico".
Em sentido contrário, situa-se Cesarino Júnior9 , quando salienta: "É preciso, todavia, que a confirmação da gravidez obtida pela empregada e comunicada ao empregador, ainda que seja no momento da despedida, se dê enquanto em vigor o contrato de trabalho, visto que o preceito examinado emprega a preposição "desde", que significa "a começar de", e este começo de contagem do período de garantia deve ocorrer dentro da vigência do contrato. Se a empregada tiver a confirmação da gravidez após o transcurso do prazo de aviso prévio e notificar o ex-empregador, porque de ex-empregador se tratará, o contrato não estará mais em vigor, pois ele terá terminado com o fim do período de aviso prévio, ainda que indenizado. Ressalte-se, porém, que a despedida da empregada não poderá ter ocorrido por motivo técnico, econômico ou financeiro ou justa causa, pois, nestas hipóteses, não será arbitrária e não haverá a garantia do emprego. Por integração analógica, é de ser totalmente aplicável o art. 165 da CLT, isto é, o ônus da prova de que a despedida não foi arbitrária é do empregador, sob pena de reintegração da empregada. É da empregada, porém, o encargo de provar que exibiu ao empregador confirmação (declaração, atestado, resultado de exame de urina ou outro qualquer que afirme a gravidez) de seu estado gravídico enquanto em vigor o contrato de trabalho, inclusive no período de aviso prévio, indenizado ou não. A garantia de emprego da gestante irá até 5 meses após o parto, isto é, poderá estender-se por 14 meses. No 13° mês, por exemplo, pode ocorrer nova gravidez, e mais uma vez se inicia a contagem do período de garantia do emprego".
Arremata Cezarino Júnior que, "na verdade, a garantia de emprego deveria ser pelo fato objetivo da gravidez, independentemente de o empregado saber ou não de sua existência, como tem decidido a jurisprudência, só que esta julga contra a letra da lei".
Quanto à estabilidade, como já se afirmou, o pedido se objetiva em norma constitucional, art. 10, II, alíneabdas DCT, à falta de instrumento normativo ou lei ordinária que assegurasse. A referida alínea b garante o emprego da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
No pertinente à gestante doméstica, a jurisprudência majoritária tem entendido que a estabilidade provisória prevista no art. 10, II, letra b, do ADCT, não se lhe aplica, pois tal dispositivo refere-se, exclusivamente, atos empregados beneficiados por esse direito previsto no inciso I do art. 72 da CF de 88, do qual a doméstica foi excluída pela omissão do parágrafo único deste preceito constitucional.
Eu, particularmente, assim não entendo. Inclusive já escrevi alhures que: "A corrente que advoga a tese de que esse direito não é garantido à empregada doméstica frisa que, como o parágrafo único do art. 79 da Constituição não traz em seu bojo essa garantia, como trouxe as demais, é porque esse Ponderamos com Flores de Moraes, para normas acima analisadas "não podem, radas como proteção à mulher e incoerentes igualdade em direitos e obrigações entre porquanto são formas de proteção ao filho de ambos. Além disso, trata-se de emanadas do sentimento mais primitivo do de conservação da espécie. "Nesse contexto, Flores de Moraes4 advoga ser mais
Capítulo XI I do Título II da CLT de "Da Proteção e não "Da Proteção do Trabalho da Mulher".
CRECHES E PRÉ-ESCOLAS
Assevera o art. 72 , inciso XXV, da Carta tência gratuita aos filhos e dependentes até seis anos de idade em creches e pré-escolas". garantido à mulher trabalhadora e ao sejam pais, a assistência aos seus filhos partir do nascimento até seis anos em quado. Note-se que a proteção aí é aos filhos que englobam tanto a maternidade quanto importante enfatizar que os "Dependentes" preceptivo sub examen são aquelas pessoas da Previdência Social tem como tais, que seis anos de idade que o segurado da declara como seu dependente e que deve custas, e o irmão ou irmã do segurado.
O filho a que se refere o dispositivo pode condição. E oque preceitua o inciso I do art. 91.
A própria Constituição Federal testifica tivo, art. 208, inciso IV, que: "O dever educação será efetivado mediante a garantia mento em creche e pré-escola às crianças de idade".
Por outro turno, o art. 6º, também da sublinha que: "São direitos sociais" a trabalho, o lazer, a segurança, a previdência à maternidade e à infância, a assistência na forma dessa Constituição" (grifamos).
A interpretação sistemática dos Carta Magna permite-nos concluir que a pelas creches e pré-escolas, previstas no é do Estado.
Ainda sobre o assunto, veja-se o Estatuto Adolescente (Lei n Q 8.069 de 13.07.90), que, inciso IV, atribui à criança de zero a seis atendimento em creches e pré-escolas.
A QUESTÃO DA ESTABILIDADE DA GESTANTE
A atuat Lex Legumproibiu fosse dispensada gestante desde que confirmada a sua após o parto (art. 10, II, b, das Disposições Transitórias).
Ressalte-se, por ser de bom alvitre, que previsto apenas através de contratos coletivos ou agasalhado pela jurisprudência, com período de duração.
Aumentando o campo de asseverações, que a circunstância de o empregador desconhecer gestação da empregada é por demais a responsabilidade pelo pagamento do que se funda em dados objetivos caracterizados da empregada e pela dispensa sem justa causa.
A responsabilidade do patrão, in casu, objetivo assumido pelo empregador ao emprego. Acrescentamos o registro de que o direito não lhe foi garantido. Ora, é despiciendo tal argumento, pelo simples fato de que quem garante esse direito é o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, por serem transitórias, permanece no aguardo da promulgação de lei. Quando a alíneab do art. 10 fala em empregada gestante ela não exclui a empregada doméstica, principalmente porque não existe termo expresso nesse sentido, e em procedendo a hermenêutica extensiva chega-se à ilação de que a mens legis era no sentido de proteger todas as mulheres grávidas, domésticas ou não. E qual é a diferença, sob o ponto de vista biológico, entre uma doméstica gestante e uma gestante empregada do comércio? Não existe. Ao contrário, a domés- tica precisa muito mais dessa estabilidade em face ao seu nível de vida".
PROTECÄO JURÍDICA À PATERNIDADE
Sobre a licença-paternidade, observe-se o que consta do art. 7º, XIX, da nova Constituição. Este garante licença- paternidade, nos termos fixados na lei. O § 1º do art. 10 das Disposições Transitórias declara que "Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 79 , XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias". Portanto, o inciso III do artigo 473 da CLT foi abrogado. 11 Há autores que defendem que, no caso de nascimento de filho, o empregado pode faltar um dia com base no art. 473 da CLT, e mais cinco como licença-paternidade. Não aquiescemos, data venia, com essa posição. Estamos que o § 1° do art. 10 do ADCT abrogou o inciso III do art. 473. Tem o empregado cinco dias, apenas, e não seis. Com efeito, licença-paternidade é tratada como um direito trabalhista, cujos custos diretos devem ser enfrentados pelo empregador.
À GUISA DE POSFÁCIO
Diante do que foi expendido nos trechos acima, embora que em rápido bosquejo, importa arrematar dizendo que: 1) A legislação Constitucional assegura, através do art. inciso XVIII, licença-gestação, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias. Essa licença, que será de 28 dias antes e 92 após o parto, poderá ser prorrogada, antes e depois, por mais 2 semanas, mediante atestado médico fornecido pelo Sistema Único de Saúde-SUS (art. 91 do Decreto n] 611/92).
Ademais, que a jurisprudência dos pretórios trabalhistas tem estendido esse direito de licença remunerada às mães adotantes, no caso de adoção de crianças na faixa etária de zero a 6 meses de idade; 2) Para evitar a discriminação para com a mulher, assim como a exigência de exames de gravidez ou teste de esterilização, foi promulgada a Lei nº 9.029/95, publicada no Diário Oficial da União em 17.04.95 que "proíbe a exigência de atestado de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de
permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências", tipificando como crime, com pena de detenção de um a dois anos mais multa, a discriminação alegada, assim como a exigência do teste de esterilização; 3) O direito positivo garante aos pais com crianças de O a seis anos locais específicos para a guarda dos filhos, chamados de creches e pré-escolas, sendo custeados pelo Estado; 4) É garantida à mulher gestante uma estabilidade provisória no emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, podendo ser prorrogada se, no final da estabilidade, ela vier a ficar grávida novamente. Essa garantia de emprego, na nossa ótica, também se estende à doméstica; 5) Ao pai é garantida uma licença remunerada de cinco dias, e não seis como advoga certa corrente doutrinária.
