Proteção a maternidade:
A despeito da igualdade jurídica entre homens e mulheres preconizada pelo artigo V, inciso I, da Constituição, a mulher, em face do dom divino que tem de ser mãe, quando em estado gravídico, a legislação positiva do mundo inteiro lhe garante uma licença remunerada com interregno de tempo suficiente para a sua convalidação.
No Brasil, a própria Lex Legum de 1988 assegura, por meio do artigo 7º inciso XVIII, licença-gestação, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias. Essa licença, que será de 28 dias antes e 92 após o parto, poderá ser prorrogada, antes e depois, por mais duas semanas, mediante atestado medico fornecido pelo Sistema Único de Saúde SUS (artigo 91 do Decreto 611/92).
Acrescentamos, por ser interessante, que a jurisprudência dos pretórios trabalhistas tem estendido esse direito de licença remunerada as mães adotantes, no caso de adoção de crianças na faixa etária de zero a seis meses de idade. Veja o precedente 12 do TRT da 24 Região relativo as cláusulas habitualmente concedidas em dissídios coletivos.
Nessa linha de considerações, traz-se à baila, convém registrar, consoante a lição abalizada de Jose Martins Catharino, que a impropriedade e a má redação das constituições anteriores foram repetidas no precitado dispositivo. Veja-se o que salienta o inciso XVIII do artigo 7º da Carta Magna, verbis: "Licença a gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias".
Magistra Jose Martins Catharino que a trabalhadora só será gestante antes de dar à luz, jamais empós. Nesse espirito, poder-se-ia entender que a licença prevista na Carta Política seria apenas anterior ao parto e não após, não fosse a communis opinium doctorum, que recomenda a licença antes e empós o parto.
Por outro turno, a Convenção 103 da OIT, ratificada pelo Brasil, é no sentido de que o descanso deve ser anterior e posterior a délivrance, verbis: "Art. 3Q - 1) Toda mulher qual se aplica a presente convenção tem direito, mediante exibição de um atestado médico que indica a data provável de seu parto, a uma licença de maternidade. 2) A duração dessa licença será de doze semanas no mínimo: uma parte dessa licença será tirada, obrigatoriamente, depois do parto".
De ressaltar, outrossim, que a atual Lei Maior manterá a validade dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte artigo 54, parágrafo desde que haja compatibilidade.
Cesarino Junior defende que "o novo texto constitucional também deveria permitir que a legislação ordinária sofresse modificações de modo a consentir a trabalhadora o desfrute do afastamento do trabalho só após o nascimento da criança. Com efeito, em certas atividades em que o estado anatômico da gestação não cause transtornos ao trabalho ou ao deslocamento da trabalhadora e não há recomendação médica em sentido contrário a permanência em atividade até o dia do parto, é muito mais conveniente a mulher o gozo de toda a licença após a délivrance, porque então haverá a necessidade dos cuidados a criança". "Dado que o inciso XVIII do artigo 7º não repetiu, como o das anteriores constituições, "descanso... antes e depois do parto ..." isto seria possível, não fosse a infeliz expressão 'licença gestante', que deveria ser substituída por 'licença-maternidade', que englobaria claramente também as mães adotivas".
Acrescenta o citado autor que tal redação afastaria de vez a controvérsia a respeito de quem é a pessoa juridicamente responsável pelo pagamento do salário-maternidade, o empregador ou o INPS, atual INSS, polemica esta que está assentada em equivocados fundamentos.
A polêmica renasceu diante do fato de a CF/88 ter aumentado para 120 dias a duração da licença que antes, pelo artigo 392 da CLT, era de 84 dias (quatro semanas antes e oito após o parto). Instaurou-se, então, o debate sobre se o preceito seria autoaplicável, importando salientar que a jurisprudência dos pretórios superiores tem de forma vogante confirmado aquela autoaplicabilidade com fundamento, entre outros argumentos, "no fato de que o empregador e o sujeito passivo da obrigação de pagar o salario do período de licença-maternidade, reembolsando-se, após, com a previdência social, o que torna dispensável aguardar-se lei que preveja o custeio da majoração dos dias de licença".
Sobre a questão escreveu Marly Cardone que havendo estudo sobre a estrutura e a dinâmica da relação jurídica da previdência social, instaurada entre empregado, órgão previdenciário empregador pela simples celebração do contrato de trabalho, percebe-se que sujeito passivo da obrigação de pagar o impropriamente chamado "salário-maternidade" é o órgão previdencial, sendo o empregador mero agente pagador.
Observe-se que o salário-maternidade relativo ao período() da licença-maternidade e custeado pelo Órgão da Previdência Social, consoante se depreende dos artigos 71 usque 73 da Lei 8.213/91, com atual redação fornecida pela Lei 8.861/94, sendo devido a segurada empregada, a trabalhadora avulsa, a empregada doméstica e a segurada especial.
O salário-maternidade consiste numa renda mensal igual a remuneração integral da trabalhadora, que deve ser paga diretamente pela empresa, devendo esta efetuar a devida compensação com créditos da Previdência Social, quando do recolhimento das contribuições sobre as folhas de pagamento. Este salário somente será devido pela Previdência Social enquanto perdurar a relação de emprego (artigo 95 do Decreto 611/92).
A maternidade e suportada pela Previdência Social por ser de natureza biológica e humanitária. A convenção e da Organização Internacional do Trabalho revista pela 103 e ratificada pelo Brasil trazia regras albergadas nesse sentido.
Aumentando o quadro da discussão, enfatize-se que não constitui motivo justo ensejador da rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimonio ou de encontrar-se em estado de gravidez (CLT, artigo 391).
Por outro lado, proíbe-se em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou contratos individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez (CLT parágrafo Único do artigo 391).
Como se vê, a própria CLT, pelo artigo 391, tenta evitar ou minimizar a questão da discriminação para com a mulher, em face da licença-maternidade de 120 dias consagrada pela constituição e também em virtude da estabilidade que vai desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, assunto esse que será analisado em tópico próprio mais adiante. Entretanto, é cediço que muitas empresas estavam e estão exigindo exames de gravidez ou teste de esterilizados das mulheres como pré-requisito para admissão em emprego. Para tentar coibir ao máximo tal fato aberrante, recentemente, ou mais precisamente em 13 de abril passado, foi promulgada a Lei 9.029/95, publicada no Diário Oficial da União em 17.4.95, que "proíbe a exigência de atestado de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e da outras providencias".
A referida lei proíbe a adoção de pratica discriminatória e limitativa de qualquer tipo, para efeito de admissão no emprego ou sua manutenção, por motivo de raça, cor, sexo, origem, estado civil, situação familiar ou idade, exceto o previsto no artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição da República 3 (artigo 19).
Outrossim, e tipificado como crime, com pena de detenção de um a dois anos mais multa, a exigência de teste, exame, pericia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo a esterilização ou a estado de gravidez; a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indução ou instigamento à esterilização genética e promoção da controle de natalidade, assim não considerado oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas as normas do Sistema Único de Saúde - SUS (artigo 24, incisos I e II, alíneas "a" e "b").
Pode ser sujeito ativo do crime qualquer pessoa física empregadora, o preposto do empregador assim considerado, além de qualquer dirigente direto ou por delegação de pessoas jurídicas de Direito Público e Privado da União, Estado, Município e Distrito Federal (parágrafo único, incisos I, II e III).
Caso a relação de emprego seja rompida em face de qualquer ato considerado discriminatório nos termos da presente lei, cabe ao empregado pleitear a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, corrigido monetariamente, com todas as demais vantagens adquiridas naquele período, ou a remuneração do afastamento de forma dobrada e corrigida monetariamente (artigo 44, incisos I e II).
Ressaltamos, por ser muito oportuno, que o legislador quando utilizou o termo readmissão com todas as vantagens não foi muito feliz. E useiro e vezeiro que o termo readmissão se difere de reintegração. Na reintegracao a garantido ao trabalhador todos os direitos e vantagens decorrentes do período de afastamento. Na readmissão, o período em que o empregado permaneceu afastado não a garantido ao obreiro.
Ampliando o campo de analise, frise-se que sendo celebrado contrato de experiencia, se este for extinto antes do período de quatro semanas que precede o parto, a empregada não tem direito a receber do empregador o salário-maternidade (Enunciado 260 do TST). A extinção nos moldes do Enunciado não acarreta o pagamento do salário-maternidade, porque não houve o anima do empregador de fraudar a lei.
Tendo a trabalhadora mais de um emprego, fara jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego (artigo 95 do Decreto 611/92).
Se por acaso o parto for realizado de forma antecipada, a mulher tem sempre direito aos 120 dias previstas no artigo 91, parágrafo 2º, do Decreto 611/92.
Tratando-se de aborto não-criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas (CLT, artigo 395, e artigo 91, parágrafo 32, do Decreto 611/92).
Devidamente comprovado por meio de atestado médico, poderá a mulher gravida mudar de função (CLT, artigo 392, parágrafo 49 e até romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que prejudicial a gestação (CLT, artigo 394).
No intuito de amamentar o filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher tem direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um. Este período poderá ser aumentado, caso seja necessário, em virtude de problemas de saúde do filho menor, a critério da autoridade competente (CLT, artigo 396 e seu parágrafo (mica).
Como ocorre, por ocasião de qualquer causa interruptiva do contrato de trabalho, tratando-se de licença-maternidade, o empregador deverá permanecer cumprindo com os recolhimentos das contribuições sociais, como, por exempla, o FGTS etc., na forma estabelecida no artigo 28 do Decreto 99.684/90.
Ponderamos com Flores de Moraes, para encerrar, que as normas acima analisadas "não podem, portanto, ser consideradas como proteção a mulher e incoerentes com o princípio de igualdade em direitos e obrigações entre homens e mulheres, porquanto são formas de proteção ao recém-nascido, que a filho de ambos. Além disso, trata-se de normas jurídicas emanadas do sentido mais primitivo do homem - o instinto de conservação da espécie". Nesse contexto, Antônio Carlos Flores de Moraes4 advoga ser mais apropriado chamar o capitulo XII do Título II da CLT de "Da Proteção a Maternidade" e não "Da Proteção do Trabalho da Mulher".
Creches e pré-escolas
Assevera o artigo 7º, inciso XXV, da Carta Política: "Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas". Portanto, e garantido a mulher trabalhadora e ao trabalhador, desde que sejam pais, a assistência aos seus filhos ou dependentes a partir do nascimento até seis anos em estabelecimento adequado... Note-se que a proteção aí é aos filhos ou dependentes, que englobam tanto a maternidade quanta a paternidade.
Auspicioso enfatizar que os "Dependentes" cogitados no preceptivo sub exames são aquelas pessoas que a Legislação da Previdência Social tem como tais que será o menor até seis anos de idade que o segurado da previdência social declare como seu dependentes e que deve viver sob as suas custas e o irmão ou irmã do segurado.
O filho a que se refere o dispositivo pode ser o de qualquer condição. E o que preceitua o inciso I do artigo 16 da Lei 8.213/91.
A própria Constituição testifica em outro dispositivo — artigo 208, inciso IV — que "o dever do Estado para com a educação será efetivado mediante a garantia de: IV) atendimento em creche e pré-escola as crianças de zero a seis anos de idade".
Por outro turno, o artigo 64 também da Lex Fundamentalis sublinha que "são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e infância, a assistência aos desamparados, na forma dessa Constituição" (grifamos).
Observe-se, ademais, que, na parte pertinente a "Ordem Social" prevista no Título VIII da Constituição, a Saúde e a Educação são tratadas em diversos preceptivos. Daí, extrai-se a ilação de que o inciso XXV do artigo 7Q da Constituição há de ser interpretado, sistematicamente.
A interpretação sistemática dos dispositivos ínsitos na Carta Magna permite-nos concluir que a responsabilidade pelas creches e pré-escolas, prevista no artigo 74, inciso XXV, é do Estado.
De ressaltar que não há confundir esses estabelecimentos (creches e pré-escolas) com os berçários previstos no artigo 400 da CLT, que são de responsabilidade do empregador.
Ainda sobre o assunto, veja-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 13.7.90), que em seu artigo 53, inciso IV, atribui a criança de zero a seis anos o direito a atendimento em creches e pré-escolas.
A questão da estabilidade à gestante
A atual Lex Legum proibiu que fosse dispensada a empregada gestante desde que confirmada a sua gravidez até 5 meses após o parto (artigo 10, II, "b", das Disposições Constitucionais Transitórias).
Ressalte-se, por ser de bom alvitre, que esse direito era previsto apenas pelos contratos coletivos de trabalho6, ou agasalhado pela jurisprudência, com duvidas quanta ao período de duração.
Aumentando o campo de asseverações, relevante ditar que a circunstância do empregador desconhecer o estado de gestação da empregada é por demais irrelevante e não retira a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade, que se funda em dados objetivos caracterizados pela gravidez da empregada e pela dispensa sem justa causa.
A responsabilidade do patrão, in casu, decorre do risco objetivo assumido pelo empregador ao celebrar o contrato de emprego.
Acrescentamos o registro de que o consensus omnium jurisprudencial dos Pretórios Superiores e no sentido de que a estabilidade proviscada da gestante e o auxílio-maternidade independem de previa ciência do empregador quanta ao estado gravídico da empregada.
Essa orientação sufragada pelo TST teve como escopo primacial afastar as dificuldades evidentes que a empregada enfrentava na pratica em provar a ciência do empregador, já que é na fase de cognição ou conhecimento processual que avultam as desigualdades entre o obreiro e o empregador.
Traz-se à baila que a expressão confirmar não altera o critério objetivista albergado pelos tribunais do trabalho, segundo o qual a garantia de emprego e a licença-maternidade independem de comunicação da gravidez ao empregador.
Pois bem, confirmar significa corroborar, ratificar, tornar uma coisa certa, socorrendo-nos do Aurelio. Enquanto comunicação pressupõe mensagem, informação que alguém presta a outrem. A primeira não exige a presença de outra pessoa, a segunda sim, ou seja, pode-se confirmar um fato para si mesmo, já a comunicação se faz para outrem.
Com esse argumento, concluímos a luz dos ensinamentos de certo autor de obras, que o termo confirmar, no dispositivo constitucional em exame, não tem o sentido de aviso, que deve ser feito pela empregada ao empregador, marca apenas o início, em termos objetivos, da aquisição do direito ao emprego.
No mesmo sentido doutrina Eduardo Gabriel Saacd: "confirmar agravidez, em nosso entender, significa a empregada tomar ciência de seu estado gravídico".
Em sentido contrário, situa-se Cesarino Junior quando salienta: "É preciso, todavia, que a confirmação da gravidez obtida pela empregada e comunicada ao empregador, ainda que seja no momenta de despedida, se de enquanto vigore o contrato de trabalho, vista que o preceito examinado emprega a preposição" desde, que significa 'a começar de', e este começo de contagem do período de garantia deve ocorrer dentro da vigência do contrato. Se a empregada tiver a confirmação da gravidez após o transcurso do prazo de aviso previa e notificar o ex-empregador, porque de ex-empregador se tratara, o contrato não estará mais em vigor, pois ele terá terminado com o fim do período de aviso previa, ainda que indenizado. Ressalte-se, porém, que a despedida da empregada não poderá ter ocorrido por motivo técnico, econômico ou financeiro ou par justa causa, pois nestas hipóteses não será arbitraria e não haverá a garantia do emprego. Por integração analógica, é de ser totalmente aplicável o artigo 165 da CLT, isto e, o ônus da prova de que a despedida não foi arbitraria é do empregador, sob pena de reintegracao da empregada. E dá empregada, porém, o encargo de provar que exibiu ao empregador confirmação (declaração, atestado, resultado de exame de urina ou outro qualquer que afirme a gravidez) de seu estado gravídico enquanto esteja em vigor o contrato de trabalho, inclusive no período de aviso previa indenizado ou não. A garantia de emprego da gestante irá até 5 meses após o parto, isto e, poderá se estender por 14 meses. No 13º mês, por exemplo, pode ocorrer nova gravidez, e mais uma vez se inicia a contagem do período de garantia do emprego".
Arremata Cezarino Júnior que, "na verdade, a garantia de emprego deveria ser pelo fato objetivo da gravidez, independentemente do empregado saber ou não de sua existência, como tem decidido a jurisprudência, só que está julga contra a letra da Lei.
Quanto a estabilidade, como se afirmou, o pedido se objetiva em norma constitucional, artigo 10, II, alínea "b", da ADCT, a falta de instrumento normativo ou lei ordinária que a assegurasse. A referida alínea "b" garante o emprego da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
No pertinente a gestante doméstica, a jurisprudência majoritária tem entendido que a estabilidade provisória prevista no artigo 10, II, letra "b", do ADCT, não se lhe aplica, pois tal dispositivo refere-se exclusivamente aos empregados beneficiados por esse direito previsto no inciso I do artigo 72 da CF de 88, do qual a doméstica foi excluída pela omissão do parágrafo Único desse preceito constitucional.
Eu, particularmente, assim não entendo. Inclusive escrevi alhures que "a corrente que advoga a tese de que esse direito não é garantido empregada doméstica frisa que como o parágrafo Único do artigo 72 da Constituição não traz em seu bojo essa garantia, como trouxe as demais, e porque esse direito não lhe foi garantido. Ora, e despiciendo tal argumento pelo simples fato de que quem garante esse direito e o ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e por serem transitórias permanecem no aguardo da promulgação de lei. Quando a alínea 'b' do artigo 10 fala em empregada gestante..., ela não exclui a empregada doméstica, principalmente porque não existe termo expresso nesse sentido, e procedendo a hermenêutica extensiva, chega-se a ilação de que a mens legis era no sentido de proteger todas as mulheres gravidas, domesticas ou não. E qual é a diferença sob o ponto de vista biológico entre uma doméstica gestante e uma gestante empregada do comércio? Não existe, ao contrário, a doméstica precisa muito mais dessa estabilidade em face do seu nível de vida".
Proteção jurídica a paternidade
Sobre a licença-paternidade, observe-se o que consta do artigo r, XIX, da nova Constituição. Este garante a licenca-paternidade, nos termos fixados na lei. O parágrafo 14 do artigo 10 das Disposições Transitórias declara que "até que a lei venha a disciplinar o disposto no artigo 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias". Portanto, o inciso III do artigo 473 da CLT foi abrogado.
Há autores que defendem que no caso de nascimento de filho, o empregado pode faltar um dia, com base no artigo 473 da CLT, e mais cinco como licença-paternidade.
Não aquiescemos, data venia, com essa posição. Estamos que ao artigo, parágrafo 1° do artigo 10 do ADCT ab-rogou o inciso III do artigo 473. Tem o empregado apenas cinco dias e não seis.
Com efeito, a licença-paternidade é tratada como um direito trabaIhista, cujos custos diretos devem ser enfrentados pelo empregador.
À guisa de posfácio
Diante do que foi expendido nos trechos acima, embora que em rápido bosquejo, importa arrematar dizendo que: 1) a legislação constitucional assegura por meio do artigo 74, inciso XVIII, licença-gestação, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias. Essa licença, que será de 28 dias antes e 92 após o parto, poderá ser prorrogada, antes e depois, por mais duas semanas, mediante atestado medico fornecido pelo Sistema Único de Saúde, SUS (artigo 91 do Decreto 611/92). Ademais, a jurisprudência dos pretórios trabalhistas tem estendido esse direito de licença remunerada as mães adotantes, no caso de adoção de crianças na faixa etária de zero a 6 meses de idade; 2) para evitar a discriminação para com a mulher, assim como a exigência de exames de gravidez ou teste de esterilização, foi promulgada a Lei 9.029/95, publicada no Diário Oficial da União em 17.4.95, que "proíbe a exigência de atestado de gravidez e esterilização,... e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e da outras providencias", tipificando como crime, com pena de detenção de um a dois anos mais multa, a discriminação alegada assim como a exigência do teste de esterilização; 3) o direito positivo garante aos pais com crianças de zero a seis anos locais específicos para a guarda dos filhos chamados de creches e pré-escolas, sendo custeado pelo Estado; 4) e garantida a mulher gestante uma estabilidade provisória no emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, podendo ser prorrogada se no final da estabilidade ela vier a ficar gravida novamente. Essa garantia de emprego, na nossa Ótica, também se estende a doméstica; 5) ao pali 6 garantida uma licença remunerada de cinco dias, e não de seis como advoga certa corrente doutrinaria.
1. Op. cit. pagina 351.
2. Cf. Manly A. Cardone, "Seguro Social e Contrato de Trabalho - b Contribuicao ao estudo de suas principais relacries", Saraiva, 1973, paginas 39 a 124.
3. O artigo 7Q, inciso )000111, da CF giza: "proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz".
4. Op. cit. pagina 483.
5. Cf. Marty A. Cardone. "Creches e Berçários". In "Enciclopedia Saraiva do Direito", volume 21, pagina 127.
6. Contrato Coletivo de trabalho a genero do qual é especie a Convencao Coletiva e o Acordo Coletivo. A título de corolário, enfatizamos que a convenção coletiva e o instituto de caráter normativo celebrando entre o sindicato da categoria profissional e patronal no afã de estabelecer direitos e garantias para a categoria profissional. O acordo, a seu turno, tem a mesma caracteristica, com a diferença única que tem o campo de aplicação mais restrito, porquanto a celebrado com o sindicato da categoria profissional corn uma ou mais empresas.
7. HOLANDA FERREIRA, Aurelio Buarque de. "Novo Dicionário da Língua Portuguesa". Nova Fronteira, 159 edição, pagina 363.
8. SAAD, Eduardo Gabriel. Constituicao e Direito do Trabalho. LTr, Sao Paulo, pagina 92.
9. Op. cit. paginas 354/5.
10. DINIZ Jose Janguie Bezerra. Os domésticos e seus direitos antes e depois da revisão constitucional. Jornal Trabalhista, ano XI, n9 501, página 365, abril de 7994.
11. O inciso III do artigo 473 da CLT frisava ser de um dia a licença, ern caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana.
* Procurador do Trabalho do Ministério Público da União
