Jornal Trabalhista Novembro 1995 edição nº 582
O Direito do Trabalho e seus Princípios
1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Impõe art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942): "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo corn a analogia, os costumes e interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".
Na expressão de Meton Marques de Lima', "princípio e o momento em que alguma coisa ter origem; O a causa primária; e o elemento essencial na constituição de um corpo". Ampliando o quadro das considerações iniciais, é de toda os princípios gerais de direito". prudência enfatizar, nas palavras de Delgado, que: "A palavra princípio O att. 126 do CPC, a seu lado, frisa: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide caberá-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de di reito" . O art. 8° da CLT, de sua parte, enfatiza: "As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo corn os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum traduz, de uma maneira geral, a noção de proposições ideais que se gestam na consciência de pessoas e grupos sociais a partir de uma certa realidade e que, após gestadas, direcionam-se a compreensão, reproducao ou criacao dessa realidade.
Nesta acepção, princípios políticos, morais ou religiosos por exemplo, importariam em propósitos ideais resultantes de um determinado contexto político cultural ou religioso que se reportam a realidade como diretrizes de correspondentes condutas políticas, morais ou religiosas. Em tal sentido, os princípios seriam elementos componentes da visão de mundo essencial que caracteriza as pessoas e grupos sociais, resultando de suas práticas cotidianas e sobre elas influindo. Na dinâmica das pessoas na ciência ao direito, os princípios são a principal importância. Entretanto, não são considerados preceitos de ordem absoluta, já que servem para nortear e orientar os cientistas e aplicadores do Direito.
2 - FUNÇÃO E CLASSIFICAÇÃO
É sabido e consabido que os princípios cumprem perante o Direito às mais diversas funções, quer seja na fase da elaboração da norma jurídica, chamada de fase inicial, pré-jurídica ou pre-política, consoante Delgado 3, quer seja na fase propriamente jurídica ou tipicamente jurídica que a aquela em que a norma já foi elaborada e encontra-se em pleno vigor. Neste espírito, é nesta segunda fase que os princípios encontram-se verdadeiramente patenteados e sendo de manifesta utilização.
E na fase inicial, pré-jurídica ou política, que os princípios gerais do Direito e os específicos a certo ramo de direito influem profundamente. embora de maneira limitada 4. "Ao dizermos, p. ex., que o direito cambial (cartular) tutela, primordialmente, a circulabilidade dos títulos de crédito, estamos afirmando um princípio jurídico, o princípio da circulabilidade dos títulos, que deve merecer especial consideração do juiz ao decidir em matéria cambial". "Ao equipararmos a relação contratual do servidor com o Estado e a relação estatutária, depreendemos, pelas regras legais que regem os distintos corpos de leis (o Estatuto dos Funcionários e/ou a CLT), ou inferimos dois princípios básicos, em que a relação estatutária tutela, imediatamente, a função pública, e a relação contratual trabalhista, imediatamente, o trabalho ou o trabalhador que o presta". "Dos princípios jurídicos, em sua especialidade, quando cobrem os institutos jurídicos, parte-se para os princípios especiais de uma disciplina jurídica, quando verificamos que a incorporação de tangos institutos jurídicos em uma disciplina jurídica teve em consideração a direção mais geral da tutela jurídica. Não se ensina que, no Direito Comercial, a tutela básica se dirige ao ato de comércio ou a comercialidade?
E no Direito Tributário, a tutela básica, partindo-se das sociedades, os princípios atuariam como enunciados que refletem E ou para corrigir as distorções que os desdobramentos da prolixidade informam, em maior ou menor grau, as práticas individuais e sociais correspondentes". normas jurídicas, norteando os parlamentares encarregados dessa tarefa.
E nesta fase que eles agem como "virtuais fontes materiais do Direito", como "veios iluminadores a elaboração da norma juridica". Na fase jurídica, ou posterior a elaboração da norma, os princípios terão funções diversas de acordo com sua classificação. Aqueles chamados descritivos ou informativos têm destacado papel na exegese do Direito, pois não atuam como fonte formal do Direito, mas como instrumental de auxílio à interpretação juridica", já que tem a função de contribuir no processo de compreensão da norma. Por outro lado, aqueles chamados de normativos têm a finalidade crucial de orientar os cientistas e aplicadores do direito no processo de integração juridica".
Outrossim, a alvissareiro asseverar que os princípios, em outro piano, podem objetivar o papel de "fontes formais" supletivas do Direito, sendo utilizados como "fontes normativas subsidiárias, a falta de outras normas jurídicas utilizáveis pelo intérprete e aplicador do direito". No particular, "a proposição consubstanciada no princípio incide sobre o caso concreto, como se norma jurídica específica fosse".
E o que se passa em situações em que não existem normas jurídicas no conjunto das fontes normativas disponíveis. Estes são chamados de "princípios normativos", já que agem como normas jurídicas sobre determinados casos concretos não abrangidos por fonte normativa específica. Essa utilização dos princípios como fonte normativa é autorizada pelos arts. 8° da CLT, 4° da Lei de Introdução° ao C6digo Civil, bem como pelo art. 126 do Código de Processo Civil, já texturizados ut supra, o que consagra o fenômeno da integração do direito. No específico, e apenas a guisa de ilustração, frisamos que o art. 8° da CLT trata a jurisprudência, a analogia e a equidade como se fossem princípios, quando fele... "e outros princípios e normas gerais de direito"..., embora saibamos nós que nao sao.
3 - PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO, PRINCÍPIOS JURÍDICOS E PRINCÍPIOS ESPECIAIS OU ESPECÍFICOS DE DIREITO DO TRABALHO
Primus, diz-se propriamente que, a priori, princípio geral de direito, especialmente na fase jurídica, é considerado fonte formal de direito. Aliás, é o que se depreende do art. 4° da LICC. "Consideram-se princípios gerais de direito as máximas, os postulados ou os preceitos mais gerais, desprendidos da experiência histórica jurídica ou concentrados nos sistemas evolutivos do Direito Natural e que contém uma fórmula genérica de conduta ético- jurídica"8. Acrescenta Vilhena 8 que "Os princípios gerais de direito compõe uma hierarquia em função da generalidade a que alcançam e tern em sua base os três supremos princípios,juris praecepta, na figuração de UM piano:honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.
A principiologia jurídica vem a ser como uma dedução ou distribuição de princípios sempre menores, extraídos dessas máximas e que servem ao Direito em geral ou que, gradualmente, se particularizam. Exemplifica-se: igualdade de todos perante a lei; quem usa de seu direito a ninguém danifica (princípio excepcionado pelas vias do chamado "abuso de direito"); quem pode o mais, pode o menos; de ninguém se pode exigir o impossível; a ninguém é dado alegar a própria torpeza; o contrato a lei entre as partes (pacta sunt servanda); a coisa perece com seu dono (res pdt domino); a ninguém dado enriquecer- se corn o dano alheio; nulla poena sine lege (não há pena sem lei que a preveja); in dubio, pro reo; incumbit probed qui dicit, non qui negat (incumbe a prova a quem afirma a nao a quern nega), e assim sucessivamente".
Aumentando a seara de considerações, não é ocioso citar, sobre o assunto, o pensamento de Sánchez de la Torre quando assevera que os princípios gerais do Direito terão a função de inspirar determinada legislação positiva. Sob esse aspecto a que os princípios gerais de direito, no silêncio da lei ou nas fissuras que ela apresenta, são chamados ao ato da decisão pelo juiz, para completar a ordem jurídica legiferante ocasionam ao pretendido, mas nao alcancado, sentido de justice no equacionamento de interesses entre as pessoas. gerador, resguarda o Estado arrecadador, como, no Direito Civil, se resguarda a propriedade privada, e, no Direito Penal, a segurança e a incolumidade social de pessoa, a despeito do in dubio pro reo?".
Os princípios especiais ou específicos de Direito do Trabalho, consoante ensina Alonso Garcia, nao sao fontes de direito, portadores de force imediata de aplicação, mas gozam de função interpretativa e dirigem-se ao juiz como orientação ou fundo exegética, como diretrizes para a aplicação das leis trabalhistas. São aquelas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e, ao mesmo tempo, delas defluem.
Na nossa Ótica, portanto, esses princípios, classificando-se, também, em princípios normativos, podem ser considerados como fontes formais no processo de integração do Direito, quando, v.g., inexistir norma jurídica ou fonte normativa para incidir sobre o caso concreto. Corrobora o nosso ponto de vista o art. 8° da CLT, que giza: "As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade a outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo corn os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".
4 - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO
Existem alguns princípios gerais de Direito que têm inquestionável aplicação no âmbito do Direito do Trabalho. São princípios que incorporam as diretrizes centrais da própria noção de Direito. A título de corolário citamos o princípio da inalterabilidade dos contratos (pacta sunt servanda). Em consonância com esse princípio, os acordos e convenções elaborados pelas partes não podem ser modificados durante sua vigência, devendo serem cumpridos. Este princípio geral de Direito, embora muito forte, abalou-se inclusive sob os auspícios do próprio Direito Civil, em face de outro preceito, o rebus sic stantibus, que consagra a teoria da imprevisibilidade. Nos moldes desse preceito consagrado na axiomática parêmia latina retrotranscrita, a inalterabilidade contratual nao 6 absoluta, podendo qualquer contrato ser alterado em face de eventos imprevisíveis durante a elaboração do pacto que tornasse excessivamente oneroso para uma das partes o seu cumprimento.
No Direito do Trabalho esse princípio se adequa, embora de forma complexa. E que a alteração, desde que seja favorável ao trabalhador, é sempre permitida e protegida pelo art. 468 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Em contrapartida, se desfavorável ao trabalhador, tal alteração se proíbe nos moldes dos arts. 444 e 468, também da CLT. Por outro lado, a parêmia rebus sic stantibus é rejeitada pelo Direito do Trabalho, vez que são sacudidos sobre os ombros do empregador os "riscos do empreendimento" ex-vi do art. 2°, caput, do texto consolidado. Observe-se, ad exemplum, as modificações econômicas de onde surgiram os diversos pianos (Plano Bresser, Verão, etc.).
Existem, ademais, outros princípios gerais do direito em geral, que assumem vasta importância no âmbito do Direito do Trabalho. Como corolário citamos os princípios da lealdade a boa-fé; da não-alegação da própria torpeza (nemo in turpitudinem suam pro festerê debate); e o princípio do efeito ilícito do exercício regular do próton direito; e o da inexistência de ilícito e respectiva penalidade sem prévia norma legal instituidora ou princípio da "tipificação legal de ilícitos e penas". Esse último, o da tipificação legal, adotou na fixação das figuras de justas causas obreiras a empresária, que, a título de corolário, estão previstas nos artigos 482 e 483 da CLT. Entrementes, é forçoso enfatizar que a aplicabilidade do principio nao 6 absoluta no ramo trabalhista, uma vez que a penalidade de "advertência", por exemplo, não se encontra prevista na CLT, a prosperidade nacionais"; logo, inconstitucional seria esse princípio.
5.1 - Considerações iniciais
O Direito Material do Trabalho é consubstanciado por um ramo individual e um ramo coletivo, cada um possuindo regras, processos e princípios próprios. "Toda a estrutura normativa do Direito Individual do Trabalho constrói-se a partir da constatação fática da diferenciação social, economica e política básica entre os sujeitos da relação jurídica central desse ramo jurídico específico."
A disparidade existente entre os atores principais fez surgir um Direito Individual do Trabalho altamente protetor, caracterizado por métodos, princípios e normas que buscam reequilibrar, juridicamente, a relação desigual vivenciada na prática cotidiana da relação de emprego. No pertinente ao Direito Coletivo, ocorre o contrário, portanto É é um ramo jurídico construído a partir de uma relação entre pois contrariou as bases fundamentais do regime econômico e político. Em caso de dúvida, deve-se decidir pela empresa, conservando-a em face de seu papel político e constitucional.
1) princípio de proteção que se pode concretizar nas ideias in dubio, pro operario, regra da aplicação da norma mais favorável, e regra da condição mais benéfica; princípio da irrenunciabilidade dos direitos; da continuidade da relação de emprego; da primazia da realidade; da razoabilidade e princípio da boa-fé. Acrescenta o citado autor 14 que todos esses princípios são utilizados também no Direito Coletivo. Cita como exemplo o princípio protetor que rege ambos os ramos do Direito laboral, embora de formas diferentes. Estudaremos os princípios conforme a classificação esposada pelo mestre de renomada Plá Rodrigues, porquanto a melhor classificação até hoje já posta em livros de doutrina sobre os princípios norteadores do Direito laboral.
5.2 - PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO
A - CONSIDERAÇÕES INICIAIS. O princípio de proteção mão é senão o mais importante, o mais fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, "ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das panes: o trabalhador". Diferentemente do Direito comum que tern a preocupação maior de assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no "Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial eyerdadeira entre as partes".
B - DENOMINAÇÃO. Certos estudiosos do assunto o denominam de princípio pro operario ou princípio mais favorável ao trabalhador. Outros, como Mendes Pidal 15, utilizam a terminologia de "princípio tutelar". Mozart Victor Russomano 16 de "princípio de proteção tutelar". Outros autores, de "princípio protetor, ou princípio de favor ao trabalhador". Nós, nas pegadas de P16 Rodrigues", preferimos chamar de Princípio de Proteção.
C - FUNDAMENTO. "O fundamento deste princípio está ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho". Cesarino Júnior escreveu em uma de suas obras 18 que, "sendo o direito social, em Última análise, o sistema legal de proteção dos economicamente fracos (hipossuficientes), é claro que, em caso de dúvida, a interpretação deve ser sempre a favor do economicamente fraco, que é o empregado, se em litígio com o empregador". O princípio da igualdade jurídica, de grande valia no Direito comum, aqui é desprezado corn o afã de compensar a desigualdade econômica, criando-se em proveito dos trabalhadores uma série de vantagens que são unilaterais. ponha o trabalho sob a proteção do Estado". A recepção no ordenamento instrumental se dá na incorporação de regras de interpretação que incluam, seja o princípio geral, seja algumas das formas de sua aplicação. Por exemplo, quando se estabelecem, em um Código do Trabalho ou lei orgânica da Justiça do Trabalho, normas referentes de como se deve interpretar as leis do trabalho".
D - OPINIÕES DIVERGENTES. Existem alguns pensamentos contrários a esse princípio. J. Pinto Antunes 19, citado por Plá Rodrigues, enfatiza que a assegurado a todos os indivíduos empreendedores teoricamente equivalentes: seres coletivos, o empregador de um lado, e de outro, o ser coletivo obreiro, mediante as organizações sindicais.
E - CONSAGRAÇÃO E RECEPÇÃO NO DIREITO POSITIVO. Plá Rodrigues 20, juntamente com outros juslaboralistas 21, acham desnecessário a consagração no direito positivo, em face da própria natureza do princípio, pois, segundo eles, esse princípio se situa acima do direito positivo. Acrescenta que "ele resulta da orientação de todo o conjunto de normas, do propósito que as inspira, da ideia central que opera como razão de ser essential". Entretanto, se recepcionado pelo ordenamento positivo, isto pode ocorrer de duas maneiras: no ordenamento instrumental ou material. A recepção no ordenamento material consiste em incorporar norma constitucional ou a uma norma programática de especial significado... a um princípio genérico de proteção ao trabalho, ou tratando-se de figura essencialmente criada pelo costume trabalhista, e não pela legislação heterônoma estatal.
Em correspondência a este quadro fático distinto, surgem, obviamente no Direito Coletivo, categorias teóricas, processos e princípios também distintos" Américo Plá Rodrigues 11. assevera, corn a propriedade que Ihe 6 pertinente, que "os Princípios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do ordenamento jurídico do trabalho; assim sendo, não pode haver contradição entre eles e os preceitos legais.
Estes estão acima do direito positivo, enquanto !lhe servem de inspiração, mas não podem tornar-se independentes dele". Noutro falar, os princípios, embora informem ou inspirem o direito positivo, de certo modo estão condicionados por este. Carnelutti, em sendo mencionado por Plá Rodrigues, assevera: 12 "Os princípios gerais do direito não são) algo que existe fora, sendo dentro do próprio direito escrito, já que derivam das normas estabelecidas. Encontram-se dentro do direito escrito como o álcool no vinho: saco espírito ou a essência da lei". Na nossa concepção, estes não se situam dentro do direito positivado, porquanto na fase política ou pré-jurídica, orientam o legislador a criarem o direito positivado. Vários princípios especiais do Direito do Trabalho. Na ótica de Plá Rodriguez 13, os princípios especiais do Direito do Trabalho são):
F - FORMAS DE APLICAÇÃO. Plá Rodrigues 22 entende que o princípio ora em estudo se aplica sob as formas das regras:
a) a regra in dubio, pro operario;
b) a regra da norma mais favorável;
c) a regra da condição mais benéfica, que estudaremos per summa capita.
5.2.1 - REGRA IN DUBIO, PRO OPERARIO
Essa regra é no sentido de que, em havendo uma norma, deve o juiz ou o intérprete escolher, entre os vários sentidos possíveis da norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador. É notório que, no Direito Privado, o mais fraco é sempre é o devedor.
Por esse fato é amplamente aceita a parceria favor pro reo. Entrementes, nas relações trabalhistas o que se dá ao contrário, já que o trabalhador, que no caso é o credor, é sempre o mais fraco perante o empregador. Logo, recusa-se a parêmia do Direito Privado e aplica-se o brocardo in dubio, pro operario o in dubio, pro misero, função similar ao que cumpre o preceito in dubio, pro reo no Direito Penal. E para dizer mais, e conditio sine qua non para aplicação do princípio:
a) só pode ser utilizado quando existir dúvida acerca do alcance da norma legal; e
b) só pode ser utilizado quando não estiver em desacordo com a vontade do legislador, pois o princípio é poder ter aplicação só e apenas "quando uma norma é suscetível de ser interpretada de diversas maneiras, isto é, quando há uma verdadeira cluvida". O objetivo da aplicação dessa regra do princípio protetor é para determinar o verdadeiro sentido da norma, entre os vários possíveis, "de sorte que, quando uma norma nao existe, nao é possível recorrer a este procedimento para substituir o legislador e muito menos possível usar esta regra para afastar-se do significado claro da norma.
Ou para atribuir-lhe um sentido que de modo nenhum se pode deduzir de seu texto ou de seu contexto". De acrescentar, ademais, que a regra se aplica apenas na exegese da norma jurídica, jamais na apreciação da prova "porque os fatos devem chegar ao juiz tal como ocorreram" 23. Uma coisa é interpretar a norma para determinar o seu alcance, outra é apreciar as provas. Esse princípio não permite suprir deficiências probatórias. Logo, a manifestação dessa regra é apenas em Direito material, jamais em Direito instrumental. No mesmo diapasão, note-se que existe, entretanto, posições no sentido de que a regra in dubio, pro operario se aplica também ao direito formal. Veja José Isidoro Somar 24. Plá Rodrigues 25 salienta que nas leis trabalhistas tendem a tornar patente a posição de que o princípio deve predominar inclusive no campo do direito formal. Permissa maxima venia, não concordamos corn os preclaros de renomada, porquanto, em seara de processo existe urn principio de Direito Processual Civil, que utilizamos subsidiariamente no Direito Processual Trabalhista, o da igualdade das panes no processo, consagrado no art. 125, inciso I, do CPC, que "O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I) assegurar às partes igualdade de tratamento..." A aplicação dessa regra demanda moderação, aconselhando, ademais, que no caso de dúvida sobre a interpretação mais favorável ao trabalhador, deve adotar-se a posição do próprio trabalhador. No Brasil, não há nenhuma norma expressa que consagre essa regra; entretanto, ela é aceita de maneira ampla pela communis opinio doctorum et consensus omnium jurisprudential.
5.2.2 - REGRA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL
Consiste essa regra em aludir que, existindo várias normas O princípio no Direito do Trabalho provoca uma espécie de quebra lógica do sistema da hierarquia das fontes formais do direito 26. Na visão de Amauri Mascaro Nascimento 27, "o vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador dentre as diferentes em vigor", diversamente dos outros sistemas positivos que tern como vértice a própria Lex Fundamentalis. Entretanto, nao ha falar que uma norma coletiva, v.g., que assegure direitos superiores a uma norma de âmbito federal, derrogue está, mas é falar que ela pode torná-la inoperante, pois a norma federal permanece em vigor norteando as vidas de outros trabalhadores não abrangidos por aquela categoria. Com efeito, a norma mais favorável ao obreiro deve prevalecer, mesmo contra uma norma de maior hierarquia, salvo se houver proibição do Estado". V.g., norma coletiva que fixa salários contrariando a política salarial do governo não deve prevalecer, pois existe outra heterônoma que impede a aplicação desta, de natureza autônoma às relações jurídicas de modo diferente do estabelecido pelo legislador".
Resumindo, a norma de ordem pública é aquela que não pode ser alterada pela vontade do indivíduo. In casu, as normas trabalhistas seriam de ordem pública, e não permitiriam que os empregados pudessem renunciar aos direitos nela previstos. E para pôr uma frase a mais, frisamos que geralmente os termos "ordem e "normas imperativas" sac) utilizados como sinônimos. No atinente a autonomia da vontade, mister ressaltar que as normas de Direito do Trabalho são, em princípio, impositivas. Logo, põe-se a questão de saber em que consiste a liberdade dos indivíduos diante de normas impositivas, de que o Direito do Trabalho se constitui na maior parte". "A autonomia da vontade... não está em jogo, mas se trata de evitar seu abuso. Para esse efeito, em alguns setores da vida social o legislador transplantou a autonomia da vontade do terreno individual para o terreno coletivo, aplicáveis a uma mesma situação jurídica, deve-se aplicar aquela que o Direito de Família faz parte do Direito Civil, que integra o Direito mais beneficia o empregado, mesmo que as normas sejam de hierarquia diferente, pois, como enfatizou Cessária, a aplicação desse.
Finalizando, de notar que as normas devem ser comparadas em seu conjunto. E o que estabelece a teoria da incindibilidade ou conglobamento.
5.2.3 - REGRA DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA
A regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada, na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que a nova condição criada por uma outra norma. A própria alínea 8a do art. 19, da Constituição da OIT, consagra essa regra. No específico, em sendo substituído urn contrato coletivo (acordo ou convenção coletiva) por outro, as condições mais benéficas daquele contrato devem subsistir, "tanto quando a condição mais benéfica haja sido concedida intuitu personae como quando resulte de uma norma geral, proveniente de uma lei, urn regulamento ou urn contrato coletivo". De La Lama Rivera 28 pondera que são condições benéficas somente aquelas que tiverem sido estabelecidas de forma definitiva, já que aquelas outorgadas tácita ou expressamente, em caráter provisório, não podem ser invocadas.
6 - PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE
6.1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Miguel Hernainz Marques 29 pondera que irrenunciabilidade é "a não-possibilidade de privar-se voluntariamente, em caráter amplo e por antecipação, dos direitos concedidos pela legislação trabalhista". Sobre a irrenunciabilidade, frise-se que há grandes diferenças entre o que vai ocorrer no Direito do Trabalho e nos demais ramos do Direito, pois no Direito comum impera a irrenunciabilidade. No Direito do Trabalho "ninguém pode privar-se das possibilidades ou vantagens estabelecidas em seu proveito próprio".
6.2 - FUNDAMENTO
"Alguns o baseiam em outro princípio mais profundo e transcendente, qual seja, o princípio da indisponibilidade; outros o relacionam corn o caráter imperativo das normas trabalhistas; outros o vinculam a noção de ordem pública; outros o apresentam como forma de limitação da autonomia da vontade". No concernente a indisponibilidade, veja Santoro Passarelli 36 que assevera existir limitação à disposição dos direitos dos trabalhadores já que não a coerente que a ordena geo positive estabelece normas imperativas tutelando os direitos deles e eles mesmos permitam que seus direitos saiam de seu alcance.
No relativo à imperatividade das normas trabalhistas, esta corrente tem mais adeptos. Sobre o assunto, Mário de La Cueva 31, Francisco de Ferrari 32 e Egon Felix Gottschalk 33. PIA Rodrigues 34 esclarece que a imperatividade das normas trabalhistas nada tem a ver com a imperatividade das normas jurídicas, já que todas elas são imperativas enquanto contêm um mandamento. Não são simples convites, conselhos ou recomendações. São ordens. Senão, não seriam normas. Acrescenta o mestre que esta ideia tem relação,... com a distinção entre normas imperativas e normas dispositivas, que corresponde a divisão procedente do Direito Romano entre jus cogens et jus dispositivum.
O jus cogens é integrado por normas que devem ser cumpridas qualquer que seja a vontade das partes. O jus dispositivum é constituído pelas normas que se devem cumprir só quando as partes não tenham estabelecido outra coisa.
No concernente ao caráter de ordem pública, também há vários defensores. Inicialmente, não é ocioso enfatizar que norma de ordem pública tanto pode pertencer ao Direito Público como ao Direito Privado. Privado; entretanto, quase todas as suas disposisões são de ordem pública, "no sentido de que os interessados não podem regular estreito ao imaginar que a autonomia da vontade sofreu maiores restrições. No Direito comum, a autonomia (independência) é a regra, e a heteronomia (dependência, subordinação) a exceção. No Direito do Trabalho, a regra é a regulamentação heteronomia, e a exceção, o acordo autonomo. "A autonomia da vontade tem limitações específicas, próprias do Direito do Trabalho. Como é lógico, as limitações gerais do Direito Civil são aplicadas ao Direito do Trabalho, na medida em que a vontade das partes não pode, pelo contrato de trabalho, convenção coletiva ou contrato de seguro privado, ferir os bons costumes, as bases da ordem pública do Estado ou as normas proibitivas expressas que tendem a proteger situações de direito especiais.
Mas o Direito do Trabalho - aventando outro fundamento a mais para o reconhecimento de sua especificidade e autonomia - impõe restrições e limitações para a defesa de valores e bens jurídicos que lhe sao próprios." Com efeito, o princípio da irrenunciabilidade tem fundamentos multiformes e polissêmicos. Não é apenas a indisponibilidade que o fundamenta, mas também o caráter imperativo das normas trabalhistas, a nogao de ordem pública dessas normas, assim como limitação da autonomia da vontade no Direito obreiro.
6.3. O ALCANCE DA IRRENUNCIABILIDADE
Alguns autores sustentam que na sua totalidade, as normas trabalhistas são irrenunciáveis. Outros, entretanto, utilizam expressões como "a maioria das normas", "boa parte das normas," etc. A nosso ver, nem todas as normas de Direito do Trabalho possuem o caráter da irrenunciabilidade, apenas aquelas que, de forma expressa ou implícita, deixam transparecer esse preceito. Deveali, citado por Plá Rodrigues 35, sustenta que o alcance da irrenunciabilidade do Direito do Trabalho algumas vezes decorre do conteúdo de suas normas," seja de forma explícita ou implícita''.
Outras vezes decorre da ratio legis (fato gerador), isto é, da finalidade objetivada pela norma. A forma explícita é a mais simples: ocorre quando se estipula expressamente o caráter inderrogável ou de ordem pública da norma". Ocorre uma expressa proibição de renúncia, ou a declaração de nulidade de todo acordo tendente a estabelecer solução diferente da estipulada pelo legislador. A forma implícita é a que deriva inequivocamente do próprio conteúdo da norma.
Neste sentido, uma lei que estabeleça uma jornada máxima ou urn salario mínimo possui urn conteudo inderrogável, derivado da própria função que cumpre." Diz Deveali: "Seria inútil ditar uma norma que fixou a jornada máxima ou o salário mínimo, se fosse permitido as panes exceder tal jornada ou pactuar um salário menor.
Quando se diz jornada máxima ou salário mínimo quer-se indicar que se trata de limites que não podem ser ultrapassados, mesmo que o texto legal não contenha uma disposição expressa que assim o declare. Ocorre o mesmo quando a lei impõe a obrigação de pagar uma indenização por despedida não inferior a determinada quantia, de outorgar férias por prazo não inferior a certo período, ou disponha que a suspensão não seja aceita pelo empregado não possa exceder um período determinado. O caráter inderrogável de tais normas está implícito em seu conteúdo." Acrescenta Deveali que, outras vezes, a irrenunciabilidade resulta da ratio legis (fato gerador), ainda que sem de uma indicação explícita ou implícita contida no texto.
Às vezes, a proibição de derrogá-las em prejuízo dos trabalhadores se identifica com a ratio legis, posto que as mesmas razões que justificam a norma impõe seu caráter inderrogável. Sem necessidade de recorrer ao conceito de ordem pública a de esclarecer se a inderrogabilidade em prejuízo do operario é urn efeito de ordem publica, ou se, pelo contrário, a existência desta deve ser deduzida do caráter inderrogável da norma, entendemos que em nossa matéria... a inderrogabilidade diz respeito ao conteúdo da norma; deve pois admiti-la mesmo no caso de não ter sido expressamente declarada pelo texto legal." Arnaldo Sussekind 38 enfatiza que a renúncia é ato jurídico unilateral, ato pelo qual o titular de um direito se despoja deste. Para ele, ademais, a transação é um ato jurídico pelo qual as partes, fazendo-se concessões recíprocas, extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas. A renúncia pressupõe a certeza, pelo menos subjetiva, do direito de que a objeto. A transação, do ponto de vista subjetivo, pressupõe uma segurança. Ocorre uma res dubia. E sabido que de regra admite-se a transação e proíbe-se a renúncia. E que na transação troca-se um direito litigioso ou duvidoso por um benefício concreto e certo. Na renúncia ocorre, simplesmente, a privação de um direito certo. B - Renúncia Expressa ou Única A renúncia expressa é aquela que "exterioriza de forma clara a vontade de desligar-se de um direito". A tácita, por seu lado, é aquela que pode ser deduzida de certos comportamentos do trabalhador.
B - Desistência
Pedido de cessação da relação processual surgida entre as partes. Não se confunde com renúncia, já que cabe a parte, desde que observado o período de presença, ajuizar nova ação.
C - Nova Novação é uma forma de extinção da obrigação. Deve-se evitar que por trás de uma nova como se esconda uma renúncia, como a que poderia configurar-se no caso de um contrato de duração indeterminada que fosse substituído por um contrato de duração determinada, com o que se estaria renunciando ao benefício da estabilidade.
6.4. RENÚNCIAS UNILATERAIS OU BILATERAIS (TRANSAÇÕES)
A — Desde que objetivada com prudência, não constitui renúncia. E por demais realizada nos tribunais do Trabalho, e muito incentivada. renunciada. Na arena, na presença nao se perde o menu, piati Na prática, às vezes se compara a renúncia ao não-exercício do direito, uma vez transcorrido o prazo da presença. Entretanto, veremos a seguir que tal fato não constitui uma renúncia.
Remincia Anterior e Posterior ao Nascimento do Direito, Durante e Altos o Contrato A renúncia antecipada à nulidade pleno jure, salvo se a própria lei o admitir, o que se verifica somente em casos excepcionalíssimos. De regra, não se pode renunciar aquilo a que só se tem uma expectativa. A renúncia anterior caracteriza a presunção jurídica de jure de que houve caeca. Entrementes, admite-se excepcionalmente a renúncia posterior à obtenção do direito. As renúncias durante o contrato de trabalho no direito positivo brasileiro não foram admitidas. As posteriores são admitidas com mais amplitude.
6.5. EFEITOS DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE
As renúncias em relação a normas irrenunciáveis são nulas/no jure e não anuláveis. Nula, no caso, é a cláusula. Jamais todo o contrato permanece vigente. A cláusula anulada será automaticamente substituída pela norma renunciada ilicitamente. O vazio que normalmente a nulidade deixa se preenche, no Direito do Trabalho, automaticamente, com as normas estabelecidas por este e que não devessem ser desconhecidas ou renunciadas. A nulidade do contrato terá efeitos ex nunc (para o futuro) e não ex nunc (não retroage). Entrementes, em se tratando da Administração Federal, já escrevemos alhures 37 que "a despeito de ser o trabalhador hipossuficiente, e de ter despendido suas energias através do trabalho exercido, após a promulgação da Lex Fundamentalis de 1988, os contratos de trabalhos celebrados entre eles e as entidades de Administração Pública direta, indireta e fundacional da União, Estados e municípios, sem o requisito impreterível do concurso público exigido no art. 37, inciso II, da Lex Legum nao, geram nenhum efeito, e, conseguintemente, sac) nulos pleno jure. E que o que este era jogo é o interesse público; que sempre deve prevalecer sobre o particular". No contexto,o legislador Constituinte buscou através de norma de elevado interesse público restringir o ingresso de pessoal na Administração Pública, algo que vinha sendo usado com fins eleitoreiros sem qualquer respeito ao patrimônio público. Ao estabelecer que o ingresso no serviço público depende de aprovação em concurso público, a Lei Fundamental exclui toda e qualquer outra forma, exceto a nela prevista. E que a lei fundamental de onde derivam os preceitos de ordem pública e privada é a Constituição. Conclui-se, sem sombra de dúvidas, que os atos praticados contra ela são, necessariamente, ilicitos".
6.6. RENÚNCIA DO EMPREGADOR
"A expressão renúncia do empregador não é adequada."38 A lei não estabelece esta faculdade para o empregador. Entrementes, como o Direito do Trabalho visa proteger o empregado, é admissível a renúncia por parte do empregador.
6.7. DIREITOS IRRENUNCIÁVEIS
Perez Lener 39 enumera uma série de direitos irrenunciáveis:
a) devem ser direitos outorgados em leis 40;
b) direitos certos;
c) direitos outorgados pela lei ao renunciante. Ou seja, direitos subjetivos;
d) direitos que beneficiem o trabalhador.
6.8. SITUACIONES SIMILARES A RENCINCIA
A - Conciliação é uma tentativa de solucionar uma contenda. A obrigação correlativa ao direito respectivo se converte em obrigação natural. Para Helios Sarthou 41, a presença no Direito do obreiro equivale a uma renúncia, pois se não é passível! renunciar expressamente às normas do Direito do Trabalho, não pode ser válida a renúncia tácita que, em essência, a presença, enquanto abstenção da acesa pelo prazo que a lei estabelece. Ja Centeno' afirma que "As normas do Direito do Trabalho através do princípio da irrenunciabilidade garantem a intangibilidade dos direitos, mas disso não se pode derivar a proteção de seu não-exercício e da inércia ou inação, que afetam o interesse social tanto quanto sua perda pelo transcurso do tempo.
Se constitui uma atitude socialmente reprovável não exercer um direito em cuja realização esteja interessada a ordem jurídica integral; a lei não pode propiciar sua subsistência sem término da situação de divide, prestando uma assistência a quem não exerceu seu direito, estando apto a faze-lo". Acrescenta Centeno que não parece susceptível de confundir-se a prescrição com a renúncia de direitos, e por isso mesmo não há incompatibilidade entre uma e outra forma de extinção dos direitos, admissível uma é inadmissível a outra, no Direito do Trabalho. A renúncia, para ele, é um negócio jurídico unilateral que determina o abandono irrevogável de um direito. Na presença, pelo contrário, não há renúncia, mas omissão do exercício do direito de iniciativa. Omite-se o exercício de um direito sem a ele renunciar, mas se a situação perdurar do prazo fixado por lei, se o priva de eficácia, ao Lhe ser negado, pelo ordenamento jurídico°, a aptidão para seu reconhecimento a exigencia".
O princípio da irrenunciabilidade impede uma determinada disposição de direitos a benefícios trabalhistas, mas não estabelece forçosamente seu exercício, o que, além de ir contra a liberdade do indivíduo de maneira inadmissível, seria impossível! fazer cumprir ou controlar. O que o ordenamento jurídico trabalhista proíbe que um trabalhador se desligue de um benefício, de um meio que se lhe dê para aliviar a precariedade de sua situação.
Mas, se o trabalhador não se desliga dele, tem plena liberdade quanto a seu exercício. A presencça não o uma sanção ou pena contra o titular de urn direito, porque o conceito de culpa por dano infringido a si mesmo nao é de ser acolhido, já que a conduta sancionável pressupõe o prejuízo sofrido por outro. Como a lei não impõe ao trabalhador urn dever de acionar a sua conduta, não causa prejuízo a outro (antes o beneficia), ainda que possa ser socialmente censurável, não se pode falar de responsabilidade, nem de penalidade pelo comportamento negligente em que incorre o titular do direito. Ainda sobre o assunto, sublinhe-se que os prazos de presente de decadência são de ordem pública e não podem ser modificados por acordos entre as partes, nem individuais nem coletivos, nem para abreviá-los nem para ampliá-los. As partes não podem, seja através de seus contratos particulares ou das convenções coletivas de trabalho, abreviar ou prolongar o prazo fixado por lei. Entretanto, a presença pode ser renunciada por aquele que se beneficia. Ademais, não se pode renunciar para o futuro o direito de invocar a prescrição em seu favor. É a outra consequência do caráter de ordem pública da instituição. Nada impede que se possa renunciar à presença já obtida. O que não se pode renunciar é ao direito de prescrever para o sucessivo."
7. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
7.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
A compreensão deste princípio depende de rememoramos que o contrato de trabalho é um pacto de trato sucessivo, ou seja, que a relação de emprego não se esgota mediante a realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo. "A relação empregatícia não o efernera, mas pressupõe uma vinculação que se prolonga." Foram utilizadas varies terminologies para nominar está estabelecido em favor do trabalhador. Logo, não pode ser invocado nem exercido por este, se por qualquer circunstância preferir não fazê-lo. Em tal hipótese não se apresenta o problema da irrenunciabilidade porque, se assim ocorresse, o prazo estaria operando como uma limitação para o trabalhador, com a consequência de que nos encontramos diante do contrato de trabalho por toda a vida, o que o legislador quis evitar." Digno de alusão É que não pode o empregador invocar este princípio para se opor à renúncia ou ao abandono do emprego pelo trabalhador. Salvo nos contratos de prazo determinado e na medida em que a solvência econômica do trabalhador empreste algum significado prático à responsabilidade em que possa vir a incorrer, em todos os demais casos o "trabalhador a livre para denunciar o contrato e deixar de trabalhar".
7.2. ALCANCE
Por esse princípio, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que surge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao que ocorreu na prática, ou seja, o que se passou no mundo dos fatos. Normalmente, a ideia se confunde com a expressão utilizada por Mário de La Cueva 44, que sustenta ser o contrato de trabalho um contrato-realidade. Obtempera, La Cueva que "a existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiverem pactuado, mas da situação real ern que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que de uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo corn o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas mais comuns são: princípio da continuidade e princípio da permanência.
7.3. PERMANÊNCIA DO CONTRATO APESAR DE EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS NULAS
Todo contrato legalmente regulado está sujeito a inserção de cláusulas que não se ajustam às prescrições legais. Esse fenômeno se apresenta de maneira muito aguda e intensa no contrato de trabalho, na medida em que se trata de um contrato minuciosamente regulado por normas de ordem pública, que não podem ser modificadas por decisões particulares. Aumenta a frequência dessa possibilidade a circunstância de que as normas inalteráveis não são somente de origem legal, mas podem ser de origem coletiva e, contudo, impor-se aos acordos individuais, por sua maior hierarquia. "Como &eacu
