OBSERVAÇÕES PROPEDEUTICAS
Tem-se falado em demasia sobre um fenômeno atual chamado "Terceirizagao". A polêmica sobre sua licitude do ponto de vista jurídico trabalhista é acirrada; no entanto, tem-se visto, cada vez mais a fomentação das empresas prestadoras de serviços e obras, e de conseguinte a terceirização de atividades consideradas "acessórias ou de apoio, chamadas de atividades-meio" e até "atividades-fim" do ciclo produtivo das empresas.
O acontecimento é tão avassalador que existem empresas que não apenas terceirizam, mas, também, quarteirizam. Nesse opúsculo, trataremos do fenômeno sem ter a mínima pretensão de esgotar o assunto, apenas dar nossa contribuição ao debate. Ab initio é de boa política frisar que "o termo terceirização" exsurge do verbo "terceirizar", que por seu turno vem do vocábulo latino tertiary representando urn" terceiro, intercessor, medianeiro, intermediário, interveniente".
É particularmente pesaroso asseverar que não existe uniformidade acerca da terminologia utilizada, nem tampouco da definição. Autores como Haroldo Malheiros chamam-na de "horizontalização da atividade economica". Arion Sayão Romita assevera ser inadequado o termo "terceirização", preferindo chamá-la de terceirização, pois que para ele a desconcentração empresarial só seria suscetível nas atividades terciárias (serviços de distribuição, a administração pública e "todas as atividades que não tenham por objeto elaborar uma produção física"), jamais nas atividades primárias (agricultura, pesca, caga, etc.) e secundárias (indústrias extrativas e de transformação, obras pÚblicas, serviços de água, luz, gás, etc.).
Mascaro Nascimento 2 Prefere chamar o acontecimento de "contrato de fornecimento, ou de locagao de serviços ou subcontratação", esta Última expressão muito utilizada pelo direito Francês (sous-traitance), pois para ele "a palavra terceirização pertence mais a linguagem da administração empresarial".
Na mesma linha de raciocínio, autores como Valentim Carrion 3 e Ives Gandra da Silva Martins Filho 4 se referem ao fenômeno chamando-o de marchandage para vaticinar serem combatidos veementemente na Itália e em vários países como a França, México e Espanha. Na ciência da administração a chamada de "focalizagao", eis que a empresa passa a se dedicar ao foco de sua atividade, ficando as demais corn terceiros. Há autores que a denominam de "especialização flexível" haja vista que "estimula o surgimento de inúmeras empresas especializadas em determinados setores da produção e do serviço, permitindo, por isso, a flexibilidade para atender as mudanças do mercado ou inovações tecnologicas".
Nos, entretanto, trataremos o fenômeno nesse excerto utilizando os termos terceirização ou subcontratação, por achá-los abrangentes, amplamente falando, já que na nossa Ótica, alas contém ínsitas em seu bojo todos os demais termos como: terceirização, horizontalização, desconcentração empresarial, contrato de fornecimento ou locação de mão-de-obra, focalização, especialização focalizada, merchandage, etc.
Ampliando o quadro de considerações e no afã de conceituar o instituto, transportando o termo para o campo econômico empresarial, ou para o campo das rela 6es de trabalho, trazemos a lume que a terceirização consiste em "um procedimento adotado por uma empresa que, no intuito de reduzir os seus custos e aumentar a sua lucratividade e, via de regra, a sua competitividade no mercado, contrata uma outra empresa que passará a prestar aqueles serviços que eram realizados habitualmente pelos empregados daquela". Nos, por outro lado, preferimos conceituar o instituto dizendo que consiste na existencia de urn terceiro especialista, chamado de fornecedor ou prestador de serviços, que corn competência, habilidade e qualidade técnica, presta serviços especializados ou produz bens, em condições de parceria, para a empresa contratante chamada de tomadora ou cliente.
2. A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO COMPARADO
José Ajuricaba da Costa e Silva, referido por Carlos Henrique Bezerra Leite 6 vaticina que a subcontratação e a terceirização são praticadas amplamente no Japão sem oposição das entidades sindicais, por entenderem que o fenômeno maximiza resultados para a empresa. Cita o autor que, em se tratando da atividade siderúrgica, a proporção de trabalhadores terceirizados ou subcontratados chega a 45%, enquanto que em algumas usinas mais modernas alcança a casa dos 60%. Alude, outrossim, que no setor naval alcança a casa dos 33%. Segundo ele, os trabalhadores subcontratados têm seu próprio sindicato, embora em alguns setores, não estejam ainda organizados. Douta parte, em países como Itália, França, México, Espanha e Argentina, tal fenômeno é amplamente combatido.
3. BENEFICIOS E MALEFICIOS DO FENOMENO
Alguns autores vislumbram a terceirização como forma de marchandagem, instituto repelido pelas ordenações jurídicas positivas. E que o trabalhador não será permanente para a empresa tomadora ou cliente, pois que ela somente utiliza a mão-de-obra quando for necessário, embora o seja para a prestadora de serviços, e o disciplinamento jurídico exige, de regra, que os trabalhadores sejam permanentes e não eventuais.
Outros, porém, consideram-na plenamente admissível, A autorização permite a fomentação de inúmeros empreen- pois que a empresa fornecedora ou subcontratada terá responsabilidade para com seus próprios empregados, considerados para ela, permanentes, embora temporários para as empresas tomadoras. Urge analisar o fenômeno do ponto de vista econômico- empresarial e do ponto de vista jurídico-trabalhista. Do ponto de vista econômico-empresarial, o aconte- cimento, que pensamos ser urn caminho sem volta para a modernidade empresarial, apresenta inúmeras vantagens é que, a título ilustrativo, enumeramos algumas: 1. permite que a empresa volte toda a sua atenção apenas para sua atividade central, chamada de atividade-fim, ou objetivo específico; 2. reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da empresa corn economia de custos de contratação, treinamento; 3. ocorre a redução° substancial do quadro de empregados; 4. simplifica a estrutura da empresa; 5. elimina parte de operações não essenciais da empresa, liberando o capital para aplicação em melhorias do processo produtivo, adquirindo novas tecnologias e novos produtos; 6. concentra mais recursos na área produtiva, corn o consequente melhoramento da qualidade e competitividade do produto; 7. reduz controles, porquanto libera o pessoal de supervisão para outras atividades produtivas; 8. libera recursos para aplicação em outras tecnologias; 9. permite a concentração de esforços na criação de novos produtos; 10. permite o recrudescimento da especialização; 11. permite uma maior agilização nas tomadas de decisões; 12. otimiza o uso de espargos colocados em disponibilidade; 13. diminui o nível hierárquico; 14. gera melhoria na administração do tempo; 15. aumenta a lucratividade; 16. racionaliza as compras; 17. reduz perdas; 18. fomenta a produtividade; 19. pulveriza a ação sindical; 20. desmobilizar os movimentos grevistas; 21. simplifica a estrutura da empresa; 22. permite uma melhor distribuição de renda corn a criacao de mais empregos em empresas novas.'.
No diapasão, auspicioso ressaltar que o fenômeno constitui-se ern "tática empresarial" no afã de se obter na empresa "agilidade, simplicidade e competitividade" através da transferência para terceiros das atividades acessórias e de apoio, o que autorizar a empresa a se concentrar eminentemente em seu escopo final ou atividade-fim. Com a terceirização a velha estrutura clássica da empresa, totalmente vertical, auto-suficiente e responsável por todas as fases do sistema produtivo se transforma numa estrutura moderna e flexível, pois desconcentrar a produção, "mediante abstenção de áreas atividades". Corn esse fenômeno, o big is beautiful', tão valorizado primitivamente, se transforma no small is beautiful, ou seja, altamente especializados, o que possibilita a integração horizontal das empresas. 0 fenÔmeno da terceirização permite o surgimento de parcerias entre empresas, "cada qual especializada em determinada atividade, direta ou indiretamente ligada no ciclo produtivo, corn seus próprios empregados, sem qualquer relação subordinante entre elas, mas corn divisão e definição de responsabilidades, da mesma forma, os empregados da empresa contratada não se sujeitam ao poder de comando da empresa contratante". "A empresa cliente ou tomadora terá a vantagem de receber um pessoal qualificado, experimentado, responsável, pronto a entrar em serviço sem delongas nem prévios contratos de prova".
Essa é a estratégia utilizada para as grandes empresas se distanciar da "complexa atividade de gestão de pessoal, confiando tais serviços a terceiros e podendo se dedicar totalmente às tarefas de producao". Poucos não são os casos em que antigos empregados das empresas, sabendo da necessidade das mesmas, transformam-se em pequenos empresários prestadores de serviços especializados, oferecendo seus serviços para a sua antiga empregadora, em face de conhecimento adquirido quando empregados dessas empresas. Esse é um acontecimento reconhecido por todos como uma "tendência internacional".
Por outro lado, do ponto de vista jurídico-trabalhista, o acontecimento é: 1. responsável pela criação de empregos precários e eventuais, "porque as empresas fornecedoras necessitam de grande flexibilidade e mobilidade externa, conforme os movimentos do mercado"; 2. pode ser causa de desemprego e subemprego; 3. é causa de redução salarial, pois que algumas empresas visam corn a terceirização pagar menos do que pagariam aos especialistas se fossem seus empregados; 4. ocorre uma piora sensível nas condições de saiide e segurança no trabalho dos empregados prestadores de serviço, corn eliminação de benefícios sociais diretos e indiretos; 5. traz insegurança no emprego, já que ocorre uma ampliação da rotatividade de mão-de-obra; 6. permite degradação do ambiente do trabalho e das condições de segurança e higiene, já que as subcontratadas geralmente nao tern a estrutura das empresas contratantes; 7. gera o paradoxo de existir dois patr 6es a comandar o processo, ou, em certos casos, de inexistir patrão definido; 8. desintegra a identidade de classe dos trabalhadores; 9. dificulta a filiação, organização e militância sindical; 10. é patente a tendência de individualização das relações profissionais; 11. ocorre em maior número a instalação ou deslocamento de empresas para regiões de fraca industrialização, de "incipiente organização sindical"; 12. impossibilidade de integração e participação dos empregados na empresa; 13. pode ser considerado urn instrumento para combater o movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores.
4. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA
Não existe polêmica de que o profissional da advocacia é liberal. Não paira dúvida também, que, apesar de ser profissional liberal pode ter vínculo empregatício, exsurge da interpretação mais ancilar do artigo 32, parágrafo Única, da CLT, e do artigo 72, inciso XXX da CF.
Embora detentor de vínculo empregatício, a regra comum é que o advogado preste os respectivos serviços em seu escritório. Outrossim, com a promulgação do novo Estatuto da OAB, Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, inúmeros problemas surgirão para aquelas empresas que tenham advogados empregados e que celebram contratos com escritórios ou empresas de advocacia. Pela nova lei, o horário de trabalho do advogado é de quatro horas contínuas diárias e vinte semanais (artigo 20).
As horas trabalhadas ap6s as vinte horas até às cinco são consideradas noturnas, devendo ser remuneradas com adicional de vinte e cinco por cento (§ 32 do artigo 20), os honorarios da sucumbencia serao devidos aos advogados empregados (artigo 21), sendo que os honordrios de sucumbencia percebidos por aquele advogado que for empregado de sociedade de advogados serão partilhados entre ele e a sociedade empregadora, consoante acordo pré- estabelecido (parágrafo Única do artigo 21). Um dos problemas que já estão surgindo é a soma dos salários de empregado com os honorários da sucumbência, que também têm natureza salarial, integra o salário-base e repercute em todas as verbas. Nesse espírito, é tendência das empresas contratarem sociedades de advogados, que por seu turno contrata advogados, consubstanciando, com efeito, a terceirização dos serviços de advocacia.
5. PROTEÇÃO JURÍDICA DO FENÓMENO
O Nosso ordenamento jurídico disciplina o fenômeno em vários preceitos normativos. Inicialmente, encontra-se norteado pelo artigo 455 da CLT, a questão entre empreiteiro e subempreiteiros, embora esta constitua forma de locação de obra e não de mão-de-obra. Forma de terceirização de serviços é a disciplinada pela Lei 6.019/74 que trata do trabalho temporário nas empresas urbanas. O artigo 22 da lei define-o como "aquele prestado por pessoa física a uma empresa para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços". Da mesma forma, consagra a terceirização de serviços a Lei 7.102/83, disciplinadora dos serviços especializados realizados por vigilantes nas empresas de segurança de valores, para estabelecimentos financeiros, empresas de vigilância e transportes de valores. Nesse campo de apreciação, encontra-se a Instrução Normativa do Ministério do Trabalho de nº 7, de 21-2-90, que considera a empresa prestadora de serviços a terceiros como sendo a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades essenciais e normais para que se constituiu esta Última. No diapasão, a Lei 8.036/90, tratante do FGTS, através dos §§ 12 e 22 do artigo 15 considera como empregador a "pessoa física ou jurídica de direito privado ou de direito pública, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes... Bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se".
Considera, por outro lado, como empregado, "toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mao-de-obra...". Ademais, em sede de Direito Administrativo, o DL 200, de 25-2-67, que dispõe sobre a organização da Administração Federal e estabelece diretrizes para a reforma administrativa, determina no § 72 do artigo 10 que "a execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada", devendo ser objetivada sempre que possível através de contratos ou concessÕes por empresas da iniciativa privada. Por sua vez, o parágrafo Única do artigo 32 da Lei 5.645/70 elenca os serviços e tarefas que podem ser prestados por empresas contratadas pela Administração pública.
São as seguintes: atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. Essas tarefas e atividades serão de preferência objeto de execução mediante contrato nos moldes do § 72, do artigo 10, do DL 200/67. Ainda sobre o assunto, a Lei 8.666/93, disciplinadora das licitações e contratos da Administração PÚblica, permite, através da execução indireta, a realização de obras e a prestação de serviços objetivados por terceiros. 0 artigo 71 da referida lei giza ser de responsabilidade do contratado os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da contratação. A sua inadimplência jamais transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento.
Em face do grande fluxo de serviços terceirizados ou subcontratados e de sua consequência jurídica, em 1986, através da Resolução n2 4/86, de 22-9, o TST expediu o Enunciado 256 que orientou as decisões dos Tribunais até o mês de dezembro de 1993. Estabelecia o Enunciado 256 ad litteratum: "Salvo os casos de trabalho tempordrio e de servigo de vigilancia, previstos nas Leis n°5 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratagao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vinculo empregaticio diretamente com o tomador dos servigos". País bem. Até dezembro de 1993, a orientação a ser seguida era a disciplinada no Enunciado 256 do TST, que, em caso de Subcontratação, desde que não fosse de trabalho temporário e vigilância, o vínculo empregatício se formaria diretamente com a empresa cliente ou tomadora.
Sob a orientação desse Enunciado Jurisprudencial, mesmo no caso de trabalho temporário e serviço de vigilância, em caso de falência da fornecedora de mão-de- obra, a empresa cliente, solicitante ou tomadora responderia solidariamente pelos encargos previdenciários, pela remuneração e indenização do empregado durante o tempo em que este tinha permanecido prestando serviços para ela, tomadora.
O Enunciado foi fortemente criticado pela doutrina e jurisprudência. Na doutrina, Octavio Buena Magano sublinhou que o enunciado tinha revogado parte considerável do Código Civil, concernente ao contrato de locação de serviços e a empreitada. No mesmo sentido, Sussekind e Delia Maranhão vaticinaram que o Enunciado 256 do TST, no afã de combater o chamado merchandage, confundiu-o com a prestação de serviços entre empresas "campo de atividade humana mais dinâmico em todas as economias do mundo".
No campo jurisprudencial, internos acórdãos surgiram não só dos Regionais, mas do próprio TST, embatendo o enunciado sob apreciação. Trazemos a baila urn, a Mut° ilustrativo, pois se amolda ao caso como uma luva: "Não se pode admitir a equiparação de empresa prestadora de serviços — legalmente constituída — corn a locacao de mao-de-obra, onde, não raro, a intermediação é operada por empresas "fantasmas" que visam, essencialmente, a burlar a lei e a mascarar as relações de trabalho perante o Poder Judiciário.
A existência destas empresas prestadoras de serviços decorre da modernização das relações de trabalho, as quais a Justiça do Trabalho não pode permanecer refratária. A evolução destas relações deve ser atentamente observada, sob pena de prejudicar as partes contratantes e desmobilizar uma estrutura mundialmente consagrada que, a toda evidência, gera inúmeros empregos.
Entendo que o Verbete Sumular n 2256 tern que ser interpretado restritivamente de forma exemplificativa e não taxativa, devendo, antes de mais nada, examinar cautelosamente os fatos e, mais do que isto, deve ter a atenção voltada a evolução da realidade socioeconÔmica que, necessariamente, deve impregnar o Direito do Trabalho, posto que dinamico (Ac. 22 T. TST. RR 7133/89.8, Relator Ministro Francisco Leocadio, publicado no DJU 30-8-91, pp. 11/751).12 Ern virtude da grande polernica que criou o Enunciado 256, o colendo Tribunal Superior do Trabalho achou de boa politica revise-lo e o fez expedindo o Enunciado de n2 331 nos seguintes padroes: — "A Contratagao de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vinculo diretamente corn o tomador dos servicos, salvo no caso do trabalho temporario (Lei n2 6.019, de 30-1-74). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os Órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art 37, II, da Constituição da República). III — Não forma vínculo de emprego corn o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.6-83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV — 0 inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".
Em procedendo a exegese do Enunciado 331, constatamos que o item I do mesmo simplesmente repetiu o Enunciado 256 ao propugnar que a "mera intermediagao de mao-de-obra é ilegal, formando-se o vinculo diretamente corn o tomador do servigo", proibindo, portanto, a terceirizagao, mesmo quando a empresa for especialista, financeiramente idonea, pague salario ate maior, e inexistindo fraude. No pertinente ao item II, este alberga a regra da impossibilidade da formação do vínculo empregatício com a Administração Pública, seja direta ou indireta.
E que a Lex Mater de 1988, em seu artigo 37, inciso II, consagra a impossibilidade de ingresso em qualquer função pública sem a realização e aprovação prévia em concurso público, ressalvado os cargos em comissão. Auspicioso frisar que, pelo norte da Constituição Anterior, havia a possibilidade do vínculo, logo, a contratação 269 irregular por empresa interposta realizada antes da promulgação da atual Carta Política gerava o vínculo com a Administração Pública.
Digno de menção que o disciplinamento consagrado no item II do Enunciado 331 encontra combate. Dentre os contrários ao posicionamento vazado no citado item, encontra-se José Luiz Ferreira Prunes 13. Seu ponto de vista é no sentido de que em face do princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, agasalhado no artigo 52, caput, da Constituição Federal, o presente preceito normativo se afigura inconstitucional. Alude, ademais, que consoante o artigo 173, § 12, da Lex Fundamentalis, as empresas públicas e sociedades de economia mista, e outras entidades que explorem atividade econômica, sujeitam-se ao regime prÓprio das empresas privadas, inclusive no concernente às obrigações trabalhistas.
No contexto, a lei não poderia dar tratamento diferenciado ao Estado quando vier a exercer também atividade econômica, pois que discriminatório é o tratamento em relação aos particulares. Acrescenta o citado autor que quando, no entanto, o administrador desrespeita tal determinação, as consequências evidentemente não podem recair sobre o trabalhador, também vítima da ilegalidade. A relação de emprego existe com o tomador de serviços, pois o Estado, como o particular, terá que arcar com as consequências do ato ilícito e responsabilizar o administrador que o praticou, obrigando-o a ressarcir os cofres públicos pelo prejuízo que causou".
Fundamenta, ainda, o seu ponto de vista na teoria da responsabilidade objetiva do Estado, prevista e consagrada no artigo 37, inciso XXI, § 62, da Constituição Federal, quando giza: "as pessoas jurídicas de direito público° e as de direito privado prestadoras de serviços pÚblicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." Permissa maxima venia do posicionamento do citado autor, corn ele não concordamos. E que o princípio da igualdade previsto no caput do artigo 52 não é absoluto. Fosse assim, as entidades de Direito Público não teriam o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, previstos em normas infraconstitucionais visando plenamente. Outrossim, in casu, o § 62, do inciso XXI, do artigo 37, se choca corn o inciso II do mesmo artigo, e este último inciso é que deve prevalecer, pois que deve preponderar o interesse pÚblico em prol do particular. 0 item III do citado Enunciado só considera possível a terceirização ou subcontratação fora dos casos disciplinados nas Leis 6.019/74 e 7.102/83, além dos servicos de conservacao e limpeza, aqueles concernentes à atividade- meio do tomador desde que sejam especializados e quando inexistirem a pessoalidade e a subordinação direta. Discordamos, em parte, do presente disciplinamento.
E que as características básicas da terceirização ou subcontratação de serviços são: a) especialização do trabalho; b) a direção da atividade pelo fornecedor; c) a sua idoneidade econômica e) inexistência de fraude. Presentes estes elementos, estamos corn Luiz Carlos Amorim Robortella, que considera perfeitamente lícita° a terceirização de qualquer parte do sistema produtivo, pouco importando se os servicos sao realizados no estabelecimento da fornecedora ou da tomadora, ou se trate de atividade-fim, essencial ou primordial da empresa (foco) ou atividade-meio (acessória ou de apoio).
Permitir que o fenômeno ocorra apenas em atividades acessórias, seria o mesmo que proibi- lo, porquanto, na maioria das vezes, se torna impossível fazer essa distinção. E o que ocorre na construção civil e nas editoras e na indústria automobilística. E, no caso, o vínculo empregatício se forma com a empresa fornecedora de mão-de-obra, jamais, corn a tomadora, em face da inexistência de fraude, já que sou configurar urn contrato de direito civil entre as duas empresas, plenamente admissível no ordenamento jurídico positivo. Apenas, em caso de fraude a lei (CLT artigos 99 e 444), inadimplemento, ou inidoneidade financeira do fornecedor ou prestador, o tomador responderá subsidiariamente e não solidariamente pelas verbas dos empregados fornecidos, cabendo-Ihe, é claro, o direito de regresso, contanto que o tomador tenha participado como litisconsorte da relação jurídico-processual e que também conste do título executivo. Essa é a orientação do item IV do Enunciado que com ela concordamos.
No diapasão, reafirmamos que as características básicas, nesses contratos de prestação de mão-de-obra ou serviços, são: 1. a especialização do trabalho; 2. a inexistência de fraude; 3. a direção da atividade pelo prestador; e, 4. a sua idoneidade econômica. Presentes estes elementos, estamos corn Luiz Carlos Amorim Robortella, consideramos perfeitamente lícita a terceirização objetivada seja em qualquer parte do sistema produtivo, pouco importando se os servicos sao realizados no estabelecimento da fornecedora ou tomadora, ou se trate de atividade-fim ou atividade-meio. Admitir-se a terceirização apenas na atividade-meio, seria o mesmo que inadmiti-la, porquanto, na maioria das vezes se torna impossível fazer essa distinção. E, no caso, o vínculo empregatício se forma com a empresa fornecedora de mão-de-obra, jamais com a tomadora, já que se configura um contrato de direito civil entre as duas empresas, plenamente admissível no ordenamento jurídico positivo.
Agora, em caso de inadimplemento ou insolvência do prestador, o tomador responderá subsidiariamente e não solidariamente pelas verbas dos empregados fornecidos, cabendo-lhe, é claro, o direito de regresso.
6. A TERCEIRIZAÇÃO E O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
O Ministerio PUblico do Trabalho, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, e detentor da incumbencia da defesa da ordem juridica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais coletivos indisponíveis. Em face dessas prerrogativas, dos p6e ao seu alcance o inquérito civil público° e a ação civil pública, sob os auspícios da Justiça laboral para defenderem os interesses indisponíveis dos trabalhadores, quando desrespeitados (LC 75/93, artigo 83, III, e 84, II). No contexto, em face da não mercantilidade do trabalho e da previsão constitucional da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (CF, artigo 12, III e IV), o parquet está atento a manutenção do emprego como direito socialmente assegurado pela Lex Fundamentalis, pois se constitui em interesse transindividual (coletivo, difuso ou individual homogêneo).
Direito do Trabalho Com efeito, a terceirização fraudulenta será amplamente combatida pelo parquet através dos instrumentos legais que lhe foi atribuído, quais sejam: o inquérito civil público e a ação civil pública.
7. A TÍTULO DE ARREMATE
Em face do que foi sucintamente explanado, cumpre arrematar enfatizando que: 1. o fenômeno da terceirização constitui-se num caminho sem volta para a modernidade empresarial, pois que a grande estrutura empresarial está em desuso, sendo trocada pela empresa pequena e enxuta; 2. do ponto de vista econômico° empresarial, o fenômeno é espetacular e traz inúmeras vantagens, embora do ponto de vista jurídico trabalhista constitui-se numa forma de violação aos valores sociais do trabalho; 3. No direito comparado, em alguns países do primeiro mundo, é amplamente admitida, e como corolário citamos o Japão, embora, combatida em outros. 4. na nossa ordenação jurídica positiva, deve ser admitida tanto nas atividades essentials quanto nas secundárias, desde que: a prestadora seja especialista, financeiramente idônea, dirija isoladamente os serviços prestados pelos trabalhadores, e inexista fraude; 5. a prestação de serviços para a Administração Pública por interposta pessoa não forma vínculo corn a Administracao; 6. Em caso de insolvência do fornecedor, o tomador, se tiver participado da relação jurídica, responderá subsidiariamente pelos direitos trabalhistas dos empregados fornecidos pela prestadora.
NOTAS 1. VERçOSA, Haroldo Malheiros Duclerc: "Direito e a Terceirização '' da Economia". In Terceirização no Direito de Trabalho e na Economia. Coordenação de Manly A. Cardone e Floriano Vaz da Silva. SP LTr., 1993, p. 9. 2. NASCIMENTO, Amauri Mascaro: "Subcontratação ou Terceirizacao", Revista de Direito do Trabalho. SP, RT, setembro de 1993, n2 83, p. 20. 3. CARRION, Valentin: "Comentarios a CLT', 16° ed., SP, RT, 1993, p. 22. 4. Filho, Ives Gandra da Silva Martins: In Revista Síntese Trabalhista, n. 2 54, dezembro de 1993, p. 129. 5. LEITE, Carlos Henrique Bezerra: "Aspectos Jurídicos da Terceirizacao". In Revista Síntese Trabalhista, no 2 68, fevereiro de 1995, p. 19. 6. Op. cit., p. 19. 7. QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares: "Manual de Terceirizacao". SP, STS, 1992, - apud Luiz Carlos Amorim Robortella. "0 Moderno Direito do Trabalho", op. cit. p. 237. 8. ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim: "0 Moderno Direito do Trabalho". SP, LTr., 1994, p. 236. 9. A expressão big is beautiful representa a expansão exagerada da atividade empresarial vertical, com o recrudescimento de departamentos ou a criação de empresas, que agrupadas objetivavam o controle unificado da atividade produtiva. 10. MAGANO, Octavio Bueno: "0 TST e a prestação de serviços a terceiros". Folha de São Paulo, 29-10-86. 11. apud Luiz Carlos Amorim Robortella. Op., cit., p. 256. 12. apud Luiz Carlos Amorim Robortella. Op., cit., pp. 256/7. 13. PRUNES, José Luiz Ferreira: "Terceirização do Trabalho". Curitiba, Ed. Juruá,
