1. JUSTIFICAÇÃO DO TEMA
Convidado a palestrar na cidade espanhola de Bilbao, em seminário internacional de Direito do Trabalho, versando o tema "O Trabalho da Mulher no Ordenamento Jurídico Positivo Brasileiro" , em pesquisando a matéria, chegamos, sem titubear, à ilação de que o temário é crucialmente apaixonante. A mulher, que desde a antiguidade vem sendo considerada como simples objeto doméstico e sexual, contemporaneamente vem galgando, passo a passo, um amplo e fértil campo de atuação, no afã de alcançar a tão preconizada "igualdade jurídica", princípio consagrado de forma universal.
Entrementes, apesar de ser lugar comum dizer-se que homens e mulheres são iguais perante a lei, é particularmente jubiloso consignar que essa igualdade plena se apresenta impossível, porquanto é a da própria natureza humana a diferenciação entre homens e mulheres. Com efeito, sem a mínima pretensão de exaurir a matéria, tentaremos, numa leitura rápida, examinar os direitos da mulher no contexto jurídico brasileiro, bem como sua pretensão igualitária.
2. OBSERVAÇÕES PREAMBULARES SOBRE A MULHER TRABALHADORA
A Prima facie, é de toda prudência assinalar que, em tempos imemoriais, Xenofonte, grande filósofo grego e discípulo de Sócrates, reportando-se à mulher, chegou a aludir em certo escrito seu 1 : "Os Deuses criaram a mulher para as funções domésticas, o homem para todas as outras. Os Deuses a puseram nos serviços caseiros, porque ela suporta menos bem o frio, o calor e a guerra. As mulheres que ficam em casa são honestas e as que vagueiam pelas ruas são desonestas"
Aumentando a seara de observações, é alvissareiro ressaltar que em tempos transatos, tanto na antiguidade quanto na idade média, a mulher não trabalhava diretamente nos setores de produção, mas apenas sob os auspícios familiares, ostentando, no contexto, a simplória condição de um ser inferior tanto econômica, social e politicamente. É particular mente triste consignar que tal condição sempre foi corroborada por uma legislação racista, na nossa pátria e no além-mar.
Tal lousa de isolamento da mulher em face do processo produtivo, se deu amargamente até a Revolução Industrial, iniciada na Inglaterra na metade do século passado. Só a partir do início da Revolução Industrial, época em que foi reestruturado o sistema produtivo, é que a mulher e o menor passaram, gradativamente, a ser incluídos no mercado de trabalho, embora com muita reserva, principalmente em virtude do desenvolvimento das máquinas, fato que reduziu substancialmente o esforço muscular para realização do labor.
De notar, outrossim, que, por ter sido na Inglaterra o nascedouro do desenvolvimento trabalhista da mulher no sistema de produção, foi lá também que, em 1842, foi promulgada a primeira lei objetivando proteger a mulher operosa e laboriosa, a Coa/ Mining Act, proibindo o labor da mulher nos subterrâneos. A posteriori, em 1 844, foi promulgada uma outra lei, a Factory Act, limitativa da jornada de trabalho em 1 2 horas, proibindo, também, o labor em horário noturno. Por outro lado, em 1878, o Parlamento daquele país elaborou a Factory and Workshop Act, vedando o trabalho em locais insalubres e perigosos.
Ressalte-se, por ser muito oportuno, que a Inglaterra, quando criou as leis retromencionadas, protetoras do trabalho da mulher nos subterrâneos, limitando a jornada de trabalho em doze horas diárias, proibindo o trabalho noturno e vedando o trabalho em locais insalubres e perigosos, o fez de forma espontânea e na vanguarda, antes mesmo da criação da Organização Internacional do Trabalh0 3 , já que as Convenções elaboradas pela OIT o foram dezenas de anos depois. A Convenção n o 45, que trata do "Emprego da Mulher nos Trabalhos subterrâneos das Minas", surgiu da 1 9 0 Reunião da Conferência Internacional do Trabalho em 1 935, passando a vigir no plano internacional em 30.05.37. A Convenção número 89, que trata do "Trabalho Noturno das Mulheres na Indústria", que surgiu da 31 a Reunião da Conferência Internacional do Trabalho em 1 948, passou a vigorar no plano internacional a partir de 27.02.51 , etc.
Asseveramos, por ser de bom alvitre, que, com a criação da Organização Internacional do Trabalho, pela Conferência da Paz, em 191 9, que aprovou o Tratado de Versailles, através dos convênios internacionais (convenções e recomendações) várias medidas de proteção ao trabalho da mulher passaram a ser observadas de forma institucional.
Antes, porém, através do Congresso de Berlim, que teve lugar em 1 890, algumas nações aprovaram vários convênios internacionais proibindo o trabalho da mulher em subterrâneos de minas e em horário noturno, bem como foi aprovado um convênio estipulando a forma de concessão de licença para a mulher trabalhadora quando estivesse grávida.
Aqui no Brasil, a situação da mulher trabalhadora no início do século, ou mais precisamente até o início da década de 30, era imensamente constrangedor. O Estado desprezava de forma degradante o trabalho da mulher, obrigando-a a permanecer enclausurada no âmbito familiar e a realizar apenas serviços domésticos. Justifica a nossa asseveração o antigo Estatuto da Mulher Casada, que considerava a mulher como um ser incapaz.
Foi somente com a expedição do Decreto no 21 .41 7-A/32 pelo então Ministro do Trabalho, Lindolfo Collor, que a mulher trabalhadora passou a ter algumas proteções legais, como a proibição do trabalho noturno, proibição do trabalho nas minerações em subsolo, em atividades insalubres e perigosas. Passou, ainda, a ter garantido um descanso de quatro semanas antes e quatro após o parto, percebendo durante esse período metade do salário.
Ampliando o quadro de considerações, não é exagero assinar que a participação da mulher no mercado de trabalho brasileiro apresenta três momentos diferentes.
Inicialmente, registramos uma participação considerável da mulher na fase da escravatura, passando pela atividade agrícola e terminando sob a égide das pequenas manufaturas empresariais e comerciais.
A segunda fase que os dados históricos nos revelam mostra um declínio da participação da mulher na atividade agrícola, principalmente com o término da escravidão e início da participação na fase da industrialização.
A terceira fase revela um crescente e acelerada participação feminina na produção urbana.
Ainda sobre o assunto, não podemos perder de vista que, a despeito do recrudescimento da participação da mulher na produção urbana, no campo, o seu trabalho ainda é muito utilizado fundamentalmente de forma doméstica, embora a importância desse trabalho para a renda familiar seja simplória. Em real, no âmbito familiar rurícola, nenhum membro, exceto o chefe — em geral homem — tem impactos significativos sobre a renda familiar.
A outro turno, no meio urbano, esse trabalho é considerado significativo, extrapolando o âmbito familiar e inserindo-se no contexto produtivo.
Digno de menção, no particular, é que as mulheres que trabalham no Brasil começam sua vida produtiva bastante jovens, dela se afastando também muito cedo.
As oportunidades de trabalho que lhes são oferecidas, de regra, são aquelas em que não se exige uma grande qualificação, não sendo exigido para a realização do trabalho uma especialização profissional.
A grande dificuldade para admissão de mulheres nas empresas ocorre em virtude de fatores vários, tais como casamento, doença, gravidez, invalidez, etc., fatores que têm como agravante a atual situação econômico-financeira do País, que repercute nas empresas, e que são responsáveis pelas baixas taxas de participação da mulher no sistema produtivo atual.
As profissões mais acessíveis à mulher brasileira são as de doméstica, secretária, balconista, enfermeira, bancária, transportes, comerciária, professoras, etc., sendo em maior número a de doméstica, seguida pela de secretária. Portanto, para a mulher brasileira, mesmo para as que vivem em zonas urbanas, os empregos disponíveis são os de menor status. Ao exercê-las, as mulheres se sujeitam, na grande maioria, a contratos de trabalho não formalizados.
Outro fato que entristece é que os empregos femininos proporcionam níveis de remuneração extremamente baixos, e, não raro, sem nenhuma remuneração.
Além de discriminadas, as relações de trabalho das mulheres são pouco formalizadas. Certa pesquisa revela que mais da metade das mulheres trabalhadoras no Brasil não contribuem para nenhum instituto de previdência, apenas cerca de 60% tem carteira profissional assinada, e apenas cerca de 60% recebem 13 o salário.
A outro turno, é particularmente pesaroso enfatizar que a utilização da mão-de-obra feminina é uma estratégia utilizada geralmente por famílias de baixa renda, conduzidas pela necessidade e geralmente condicionadas a certos fatores demográficos.
Em geral as famílias numerosas utilizam o trabalho da mulher como forma de complementação de recursos ou até mesmo por terem essa única opção como forma de sobrevivência da própria família.
Aquelas famílias consideradas mais avançadas tendem a liberar suas mulheres das atividades domésticas e a utilizá-las mais frequentemente no setor produtivo.
Nas famílias consideradas pequenas, em que a chefia é exercida por mulheres, há uma liberação muito cedo das mulheres para as atividades de mercado.
Para arrematar, sublinhamos que a inclusão de mulheres no mercado de trabalho diminui os níveis de desemprego e de subemprego familiar. Entrementes, é desgostoso frisar que mulheres, crianças e adultas, se sujeitam a longas jornadas de trabalho sem qual quer formalização contratual, o que, embora ajude-as a sobreviver, diminuiu cada vez mais o nível de desenvolvimento do país em que vivem.
3. REGULAMENTA ÇÃO DO TRABALHO DA MULHER NO DIREITO POSITIVO
De bom alvitre ponderar que, no Brasil, o trabalho da mulher só passou a ser regulado com fiscalização própria em 1 932, através do Decreto n o 21 .417-A. O citado decreto tratou de assuntos importantes, tais como:
1) proibição do trabalho noturno da mulher; 2) proibi ção do trabalho no subsolo das minas; 3) proibição do trabalho em pedreiras; 4) proibição do trabalho da mulher com materiais insalubres e perigosos; 5) um descanso de quatro semanas antes e quatro semanas após parto, com percepção da metade do salário; 6) descansos diários para alimentação; 7) estipulou que, nos locais em que trabalhassem no mínimo 30 mulheres, com idade mínima de 1 6 anos, haveria um local destinado à guarda dos filhos durante o período de amamentação, etc.
Ampliando o quadro de observações, assevere se que, em 1 934, através do Decreto n o 24.273, foi criado o Instituto dos Comerciários, que previa o auxílio-maternidade para as mulheres trabalhadoras.
Em 1940, houve um retrocesso nos direitos já garantidos, porquanto o Decreto-Lei n o 2.548/40 permitiu fosse reduzido o salário mínimo pago à mulher que se encontrasse em licenca-maternidade.
Em 01 .05.43, foram consolidadas todas as leis reguladoras das relações de trabalho, através do Decreto-Lei n o 5.452 (Consolidação das Leis Trabalhistas). Na CLT, o trabalho da mulher passou a com por o Capítulo III do Título II, através dos arts. 372 usque 401 , sendo alterado várias vezes.
Foi o Decreto-Lei n o 229, de 28.02.67, que alterou aquele capítulo pela primeira vez, quando revogou o art. 398.A posteriori, foi alterado pela Lei n o 6.986, de 1 3.04.82, que modificou o art. 401, dando-lhe nova redação.
Foi aLex Fundamentalis promulgada em 05.10.88 que revogou o art. 392 da CLT, que concedia licença maternidade de quatro semanas antes e oito após o parto. Hoje, em face do que dispõe o art. 7 0 , inciso XVIII, da atual Carta Política, a licença-maternidade é de 1 20 dias.
Em 1 989 foi promulgada a Lei n o 7.855, revogan do expressamente os arts. 374, 375, 378, 379, 380 e 387 da CLT. O artigo 1 3 da citada lei enfatiza:
"Revogam-se . os arts. 374, 375, 378, 379, 380, 387 ... da CLT e demais disposições em contrário" 4 Em campo constitucional, a primeira Carta Mag na a proibir discriminação pertinente a salário por motivo de sexo foi a de 1934, em seu art. 121, § 10.
Por outro lado, a Lex Legum de 1 937, através do art. 137, também trouxe em seu seio vários precep tivos relacionados ao trabalho da mulher, tais como: 1) proibição de trabalho em indústrias insalubres; 2) assistência médica e higiênica às trabalhadoras ges tantes, assegurando a essas um período de repouso antes e empós o parto; 3) e também proibi ção de diferenca salarial por motivo de sexo.
Além de proibir a diferencia ção salarial por moti vo de sexo, em face do art. 1 57, II, a Carta Magna de 1 946 também trouxe em seu bojo vários preceitos norteando o trabalho da mulher em indústrias insalu bres, manteve o direito das gestantes de permanecerem de licenca remunerada antes e empós o parto,
etc.
A Constituição de 1 967, através do art. 1 58, inciso XI, também tratou da questão da licença-maternidade e proibiu o trabalho feminino em indústrias insalubres. Proibiu, outrossim, a discriminação por motivo de sexo.
A emenda constitucional de 1 969, a seu turno, repetiu todas as normas da Carta Política de 1967.
A atual Constituição Federal tratou dos direitos da mulher de forma mais explícita. Através do art. 7 0 , onde estão elencados os "direitos sociais", se constatam os seguintes direitos: 1) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias; 2) proibição de diferença salarial, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo; 3) proteção ao mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos nos termos da lei.
A título ilustrativo, veja-se, ademais, o Decreto n o 61 1/92, que também disciplina o trabalho da mulher.
Ainda sobre o assunto, não podemos deixar de ressaltar que, sobre o trabalho da mulher, várias Convenções e Recomendações internacionais foram adotadas pelo Brasil.
1) Convenção n o 3, de 1 91 9, sobre o trabalho da mulher antes e depois do parto; 2) Convenção n o 4, de 1 91 9, que proíbe o trabalho noturno das mulheres; 3) Recomendação n o 4, de 191 9, sobre a proteção da mulher nos trabalhos com chumbo; 4) Recomendação n o 1 2, de 1 921, sobre a proteção da mulher antes e depois do parto; 5) Recomendação n o 1 3, de 1 921 , sobre o trabalho noturno da mulher na agricultura; 6) Recomendação n o 26, de 1 926, sobre a proteção das mulheres imigrantes; 7) Convenção n o 41 , de 1934, que revisou a convenção sobre trabalho noturno; 8) Convenção n o 48, de 1935, sobre a proibição do trabalho em subterrâneos e em minas; 9) Recomendação n o 67, de 1 944, sobre o auxílio-maternidade; IO) Convenção n o 89, de 1 948, que revisou a convenção sobre trabalho na indústria; 1 1) Convenção n o 100, de 1 951 , sobre a igualdade de salário masculino e feminino; 1 2) Recomendação n o 90, de 1 951, sobre a igualdade de salário masculino e feminino; 1 3) Convenção n o 103, de 1 952, sobre a proteção da maternidade; 14) Convenção n o 1 1 1, de 1 958, sobre a discriminação em matéria de emprego e profissão; 1 5) Convenção n o 1 56, de 1981 , sobre a igualdade de oportunidades e de tratamento para trabalhadores de igual sexo e trabalhadores com responsabilidades familiares; 16) Convenção n o 1 70, de 1 990, que regula o trabalho noturno sem distinção de sexo; 17) o Protocolo de 1 990, que promoveu a revisão da Convenção n o 89, de 1 948, sobre o trabalho noturno das mulheres da indústria reduzindo as proibições de trabalho noturno da mulher; 18) a declaração Universal dos Direitos do Homem inclui a proteção à mulher no art. 2 0 , com a segurança de liberdade e direitos sem distinção de sexo, salário igual (art. 23, item 2) e assistência à maternidade (art. 25, item 2). Vejam-se, ademais, os seguintes Enunciados:
ENUNCIADO 244, DO TST: "A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos."
ENUNCIADO 260, DO TST: "No contrato de experiência, extinto antes do período de quatro semanas que precede ao parto, a empregada não tem direito a receber, do empregador, o salário maternidade. "
Para pôr termo a esse item, não podemos deixar de lembrar o que o insigne Arnaldo Süssekind 5 escreveu em se reportando à mulher trabalhadora. Frisa Süssekind que, desde 1 890, em todos os grandes congressos e conferências internacionais sobre Direito do Trabalho, foram adotadas regras especiais de proteção à mulher tendo como norte certos princípios, tais como: 1) o reconhecimento da importância da função da mulher no lar, cabendo-lhe, de um modo geral, a execução de trabalhos de natureza doméstica e de assistência aos filhos. Daí as restrições da jornada normal e ao trabalho noturno; 2) a proteção à maternidade, como direito natural da mulher e esteio básico do futuro da raça. Daí a compulsoriedade da licença remunerada da gestante, e, além de outras providências, o direito a intervalos para a amamentação dos filhos; 3) a defesa da mulher, sob o aspecto biológico. Daí a proibição dos trabalhos considerados perigosos, insalubres ou penosos e as medidas especiais de higiene e segurança do trabalho; 4) a consideração de que, em regra, pode a mulher aceitar salário inferior ao do homem (comumente, seus rendimentos visam complementar o orçamento familiar) o que atenta contra os princípios da justiça social e constitui obstáculo à elevação dos índices de remuneração. Daí a regra de que a todo trabalho de igual valor, sem distinção de sexo, deve corresponder salário igual.
4. IGUALDADE JURÍDICA ENTRE HOMENS E MULHERES
Para falar sobre igualdade jurídica entre homens e mulheres no Brasil, mister é analisar o que estipula o artigo 5 0 , inciso l, da atual Lex Legum promulgada em 05.10.88. Tal preceito vaticina:
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
I — Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
A igualdade jurídica entre homem e mulher, tão advogada, que se refere a direitos e obrigações como os de ter o mesmo salário na mesma função, os mesmos direitos e obrigações na sociedade conjugal, o de votar, etc., foi consagrada na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1 948 aprovada pela ONU. O art. 2 0 da Declaração pondera: "Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião, política ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição"
O consensus omnium jurisprudencial, principalmente do Tribunal Superior do Trabalho, é no sentido de conceder salário igual para trabalho igual entre homens e mulheres, desde que exerçam a mesma função, com tempo de serviço não superior a dois anos, fundamentando-se no artigo 5 0 , caput, e inciso I da Carta Política, combinado com o art. 461 da CL T, que trata da equiparação salarial, a ser analisado mais adiante, e Súmula 202 do Supremo Tribunal Federal.
Como se constata, a atual Constituição declara a igualdade em direitos e obrigações entre homens e mulheres, proibindo diferença de salários em virtude de sexo. Entrementes — é particularmente pesaroso consignar contém dispositivo obrigando à proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos através do art. 7 0 , inciso XX, que frisa: "proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei" o que soa paradoxal.
De um lado propugna a igualdade entre homens e mulheres. De outro, de forma contraditória, protege o mercado de trabalho da mulher, através de incentivos específicos.
Mas o inciso XX do art. 7 0 da Constituição tem sua razão de ser. Ele visa tão-somente tentar garantir a tão advogada igualdade, haja vista que, muitas vezes, para que haja igualdade, é necessário um tratamento desigual, de forma a garantir às pessoas menos favorecidas "oportunidade de igualdade de mérito equivalente". Embora seja triste ressaltar que a igualdade absoluta não é possível se alcançar.
No diapasão, para trabalho de igual valor realizado com a mesma perfeição técnica pela mulher trabalhadora, lhe é devido o mesmo salário pago ao homem, nos termos do art. 461 da CLT, desde que sejam observados os pressupostos da equiparação analisados abaixo.
É de enfatizar que, para fazer cumprir a orientação constitucional, a CLT, através do art. 461 , dispõe: "Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade"
Por outro lado, o § 1 0 do art. 461 pondera: "Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade, com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos'
A outro turno, o § 2 0 do mesmo preceptivo enfatiza: "Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento'
5. GARANTIAS À MULHER TRABALHADORA NO DIREITO POSITIVO
5.1. Duração do trabalho
No pertinente à duração do trabalho, da mulher, tem as mesmas características que a do homem (CLT , art. 372).
E assegurado, nesse aspecto, à mulher:
1 ) duração normal do trabalho não superior a 8 horas diárias, e quarenta e quatro semanais, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior (art. 373, CLT, e art. 7 0 , XIII, DA CF); 2) é permitida a compensação de horário (art. 7 0 , XII, da CF), inexistindo hora extra em caso de compensação (Enunciado 85, T ST); 3) trabalho noturno permitido com salário superior ao diurno, acrescido de percentagem adicional de 20%, no mínimo (CLT, 381); 4) intervalo de 1 1 horas consecutivas, no mínimo, entre duas jornadas, destinado a repouso (CLT, 382; Lei 605/49); 5) intervalo durante a jornada para refeição e descanso, não inferior a uma hora nem superior a duas, salvo o expressamente salientado no art. 71 , § 3 0 , da CLT 6 (CLT, art. 383); 6) repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas (CLT, 385, e art. 7 0 , XV, da CF); 7) por motivo de força maior (art. 501 da CLT) poderá a duração do trabalho elevar-se além do limite legal ou convencionado, até o máximo de 1 2 horas, e o salário-hora terá acréscimo de 50% sobre a hora normal. Essa prorrogação extraordinária deverá ser comunicada ao Ministério do Trabalho dentro de 48 horas (art. 376 e § único, CLT, e art. 7 0 , XVI, CF); 8) intervalo de 1 5 minutos na hipótese de prorroga ção de jornada antes do início do período extraordinário (CLT, art. 384).
Demais disso, em havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical (CLT, art. 386).
Registramos, por seu oportuno, que os artigos 382 usque 386, da CLT, que disciplinam "dos períodos de descanso", repetem o que expressamente consta dos artigos 66, 67, 68, 70 e 71 da CLT, disciplinadores do trabalho do homem.
Portanto, como visto, no que tange à duração do trabalho, este é regulado pelos mesmos princípios previstos para o trabalho do homem, diferenciando apenas em três aspectos: 1) em se tratando de prorrogação de jornada por motivo de forca maior, a hora extra trabalhada pela mulher deve ser remunerada com adicional de 50%, enquanto, em idênticas condições, a hora extra trabalhada pelo homem pode ser remunerada sem adicional (CLT, arts. 61 e 376); 2) antes da prorrogação do horário normal, é obrigatório para a mulher um descanso de 1 5 minutos, no mínimo (CLT, art. 384); 3) havendo trabalho aos domingos, a escala de revezamento que favorece o repouso dominical será quinzenal para as mulheres, enquanto poderá ser de sete semanas para o homem (CLT, art. 386, e Portaria 41 7/66 do MTb).
De acrescentar, no particular, que Cesarino Júnior7 defende estar o art. 376, que trata das horas extras em caso de forca maior, revogado pela atual Constituição Federal, já que é ela própria que trata os homens e mulheres em igualdade de condição. Assina Cesarino Júnior: "Portanto, diante da isonomia declarada pelos arts. 5 0 , l, e 7 0 , XXX, da CF, é aplicável à trabalhadora o art. 61 da CLT, e não 0 376. Note-se que o preceito do art. 376 não se baseava na diferença fisiológica ou anatômica da mulher, mas apenas na sua diversidade cultural, referente ao seu papel social, perfeitamente superável pela luta da própria mulher e dos grupos organizados'
Para pôr arremate ao item, veja-se o parágrafo único do art. 372 da CLT, que alberga a seguinte regra: "Não é regido pelos dispositivos a que se refere este artigo o trabalho nas oficinas em que sirvam exclusivamente pessoas da família da mulher e esteja está sob a direção do esposo, do pai, da mãe, do tutor ou do filho".
5.2. Métodos e locais de trabalho
No atinente aos métodos e locais de trabalho, o art. 389 da CLT obriga toda empresa a prover os estabelecimentos de medidas de higienização. São obrigadas a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários, vestiários individuais, cadeiras, bancos, bem como fornecer equipamentos de proteção individual, tudo isso no afã de proteger a mulher trabalhadora.
Naqueles estabelecimentos em que trabalham pelo menos 30 mulheres com mais de 1 6 anos, haverá, necessariamente, um local que deve ser apropriado, onde seja permitido às mulheres trabalhadoras deixarem, sob assistência, seus filhos no período de amamentação. Poderá ser suprimida a presente exigência em caso de existência de creches distritais, "mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais" (CLT, art. 389, § 2 0). Ademais "os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária" (CLT, art. 400).
É terminantemente proibido o trabalho da mulher em serviços que demandem "o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional" (CLT, art. 390), ficando excluída da proibição "a remoção de material, feito por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos" (art. 390, § 1 0 ).
Esta limitação é norma que tem origem no Direito Internacional do Trabalho, e "foi importada sem a devida adaptação ao físico da mulher brasileira. Assim, para a grande maioria de nossas mulheres, a limitação é desnecessária porque imposta pela própria natureza8"
Acerca desse preceptivo, Cesarino Júnior 9 é pela não-revogação, salientando que "já o art. 390, que trata de carregamento de pesos, baseia-se exatamente na diferença de massa muscular existente entre os sexos. É claro que não é possível considerá-lo tangido pela isonomia constitucional, porque a norma não pode mudar a natureza. Nestas circunstâncias, em plena vigência este dispositivo."
Ampliando a seara de análise, insta notar que, com a revogação do art. 387 da CLT pela Lei n o 7.855/ 89, não existe mais qualquer dispositivo legal em vigor que proíba à mulher prestar servicos considera- dos perigosos ou insalubres, aplicando-se a ela as condições de insalubridade ou periculosidade de um modo em geral.
6. PROTEÇÃO JURÍDlCA DA MATERNIDADE
A própria Lex Legum de 1988 assegura, através do art. 7 0 , inciso XVIII, licença-gesta ção, sem prejuízo do emprego e do salário, com a dura ção de 120 dias. Essa licença, que será de 28 dias antes e 92 após o parto, poderá ser prorrogada, antes e depois, por mais 2 semanas, mediante atestado médico fornecido pelo Sistema Unico de Saúde (SUS) (art. 91 do Decreto n o 61 1 /92).
Acrescentamos, por ser interessante, que a juris- prudência dos pretórios trabalhistas tem estendido esse direito de licenca remunerada às mães adotan- tes, no caso de adoção de criancas na faixa etária de zero a 6 meses de idade. Veja o precedente n o 12 do TRT da 2 a Região, relativo às cláusulas habitualmente concedidas em Dissídios Coletivos.
A prima facie registramos, consoante a lição abalizada de José Martins Catharino, que a impropri- edade e a má reda ção das Constituições anteriores foram repetidas no precitado dispositivo. Veja-se o que salienta o inciso XVIII do art. 7 0 da Carta Magna, verbis: "Licenca à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias"
Magistra José Martins Catharino que a trabalha- dora só será gestante antes de dar à luz, jamais em- pós. Nesse espírito, poder-se-ia entender que a licen- ça prevista na Carta Política seria apenas anterior ao parto e não após, não fosse a communis opinium doctorum, que recomenda a licenca antes e empós o parto.
Por outro turno, a Convenção n o 103 da OIT, rati- ficada pelo Brasil, é no sentido de que o descanso deve
ser anterior e posterior àdé/ivrance, verbis: Art. III — 1) Toda mulher à qual se aplica a presente convenção tem direito, mediante exibição de um atestado médico que indica a data provável de seu parto, a uma licença de maternidade; 2) A duração dessa licença será de doze semanas no mínimo: uma parte dessa licenca será tirada, obrigatoriamente, depois do parto.
De registrar, outrossim, que a atual Lei Maior mantém a validade dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte (art. 5 0 § 2 0) desde que haja compatibilidade.
Cesarino Júnior 10 defende que "o novo texto constitucional também deveria permitir que a legisla ção ordinária sofresse modificacões de modo a consentir à trabalhadora o desfrute do afastamento do trabalho só após o nascimento da crianca. Com efeito, em certas atividades em que o estado anatômico da gesta ção não cause transtornos ao trabalho ou ao deslocamento da trabalhadora e não há recomenda ção médica em sentido contrário à permanência em atividade até o dia do parto, é muito mais conveniente à mulher o gozo de toda a licença após a dé/ivrance, porque então haverá a necessidade dos cuidados à crianca". "Dado que o inciso XVIII do art. 7 0 não repetiu, como o das anteriores Constituicões, "descanso... antes e depois do parto..." isto seria possível, não fosse a infeliz expressão "licenca à gestante", que deveria ser substituída por "licenca-maternidade", que englobaria claramente também às mães adotivas"
Acrescenta o citado autor que tal reda ção afastaria de vez a controvérsia a respeito de quem é a pessoa juridicamente responsável pelo pagamento do salário-maternidade, se o empregador ou o INPS, atual INSS, polêmica que está assentada em equivocados fundamentos.
A polêmica renasceu diante do fato de a CF/88 ter aumentado para 120 dias a duração da licença que, antes, pelo art. 392 da CLT, era de 84 dias (4 semanas antes e 8 após o parto).
Instaurou-se, então, o debate sobre se o preceito seria auto-aplicável, importando salientar que a jurisprudência dos pretórios superiores tem de forma vogante confirmado aquela auto-aplicabilidade, com fundamento, entre outros argumentos, "no fato de que o empregador é o sujeito passivo da obrigação de pagar o salário do período de licença-maternidade, reembolsando-se, após, com a Previdência Social, o que torna dispensável aguardar-se lei que preveja o custeio da majoração dos dias de licença'
Sobre a questão escreveu Marly Cardone que, em havendo estudo sobre a estrutura e a dinâmica da rela ção jurídica da Previdência Social, que se instaura entre empregado, órgão previdenciário e empregador pela simples celebração do contrato de trabalho, percebe-se que sujeito passivo da obrigação de pagar o impropriamente chamado "salário-maternidade" é o órgão previdencial, sendo o empregador mero agente pagador.
Observe-se que o salário-maternidade relativo ao período da licença-maternidade é custeado pelo órgão da Previdência Social, consoante se depreende dos arts. 71 usque 73 da Lei n o 8.213/91 , com atual redação fornecida pela Lei n o 8.861/94, sendo devido à segurada empregada, à trabalhadora avulsa, à empregada doméstica e à segurada especial.
O salário-maternidade consiste numa renda mensal igual à remunera ção integral da trabalhadora, que deve ser paga diretamente pela empresa, devendo esta efetuar a devida compensa ção com créditos da Previdência Social, quando do recolhimento das contribuições sobre as folhas de pagamento. Este salário somente será devido pela Previdência Social enquanto perdurar a relação de emprego (art. 95 do Decreto n O 61 1/92).
A maternidade é suportada pela Previdência Social por ser de natureza biológica e humanitária. A Convenção no 3 da Organização Internacional do Trabalho, revista pela 103 e ratificadas pelo Brasil, trazia regras albergadas nesse sentido.
Aumentando o quadro da discussão, enfatize-se que não constitui motivo justo ensejador da rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez (CLT, art. 391 ).
Por outro lado, proíbe-se em regulamentos de qualquer natureza, contratos coletivos ou contratos individuais de trabalho, restricões ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez (CLT, § único do art. 391).
Como se vê, a própria CLT, através do art. 391, tenta evitar ou minimizar a questão da discrimina ção para com a mulher, em face da licenca-maternidade de 1 20 dias consagrada pela Constitui ção Federal, e tam- bém em virtude da estabilidade que vai desde a confir- ma ção da gravidez até cinco meses após o parto, as- sunto que será analisado em tópico próprio, mais adi- ante. Entretanto, é cedico que muitas empresas esta- vam e estão exigindo exames de gravidez ou teste de esteriliza ção das mulheres como pré-requisito para admissão em emprego. Para tentar coibir ao máximo tal fato aberrante, recentemente, ou mais precisamente em 13 de abril passado, foi promulgada a Lei n o 9.029/ 95, publicada no Diário Oficia/ da União em 17.04.95, que "proíbe a exigência de atestado de gravidez e es- teriliza ção e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da rela ção ju- rídica de trabalho, e dá outras providências
A referida lei proíbe a adoção de prática discriminatória e limitativa de qualquer tipo, para efeito de admissão no emprego ou sua manutenção, por motivo de raça, cor, sexo, origem, estado civil, situação familiar ou idade, exceto o previsto no art. 7 0 , inciso XXXIII, da Constitui ção da República (art. 1 0 ) 12 .
Outrossim, é tipificado como crime, com pena de deten ção de um a dois anos mais multa a "exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declara ção ou qualquer outro procedimento relativo à esteriliza ção ou a estado de gravidez"; a "ado ção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indu ção ou instigamento à esteriliza ção genética, e promo ção do controle de natalidade, assim não considerado oferecimento de servicos e de aconse- lhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituicões públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde — SUS" (art. 2 0 , incisos I e II, alíneas a e b).
Pode ser sujeito ativo do crime qualquer pessoa física empregadora; o preposto do empregador assim considerado, além de qualquer dirigente direto ou por delega ção de Pessoas Jurídicas de Direito Público e Privado da União, Estado, Município e Distrito Federal (parágrafo único, incisos l, II, III).
Caso a rela ção de emprego seja rompida em face de qualquer ato considerado discriminatório nos termos da referida lei, cabe ao empregado pleitear a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, corrigido monetariamente, com todas as demais vantagens adquiridas naquele período, ou a remunera ção do afastamento de forma dobrada e cor- rigida monetariamente (art. 4 0 , incisos I e II).
Ressaltamos, por ser muito oportuno, que, quan- do utilizou o termo readmissão com todas as vanta- gens, o legislador não foi muito feliz. É useiro e vezeiro que o termo readmissão difere de reintegra ção. Na reintegra ção são garantidos ao trabalhador todos os direitos e vantagens decorrentes do período de afastamento. Na readmissão, o período em que o empre- gado permaneceu afastado não lhe é garantido.
Ampliando o campo de análise, frise-se que, em sendo celebrado contrato de experiência, se este for extinto antes do período das quatro semanas que precedem o parto, a empregada não tem direito a receber do empregador o salário-maternidade (Enunciado 260 do T ST). A extin ção nos moldes do Enunciado não acarreta o pagamento do salário-maternidade, porque não houve o ânime do empregador de fraudar a lei.
Tendo a trabalhadora mais de um emprego, fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego (art. 95 do Decreto n o 61 1/92).
Se por acaso o parto for realizado de forma antecipada, a mulher terá sempre direito aos 120 dias previstos no art. 91 , § 2 0 , do Decreto n o 61 1/92.
Em se tratando de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas (CLT, art. 395, e art. 91 , § 3 0 , do Decreto n o 61 1/92).
Devidamente comprovado através de atestado médico, poderá a mulher grávida mudar de fun ção (CLT, art. 392, § 4 0 ) e até romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que prejudicial à gestação (CLT, art. 394).
No intuito de amamentar o filho, até que este complete seis meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um. Este período poderá ser aumentado caso seja necessário, em virtude de problemas de saúde do filho menor, a critério da autoridade competente (CLT, art. 396 e seu parágrafo único).
Como ocorre por ocasião de qualquer causa interruptiva do contrato de trabalho, em se tratando de licenca-maternidade, o empregador deverá permanecer cumprindo com os recolhimentos das contribuicões sociais, como, por exemplo, o FGTS, etc., na forma estabelecida no art. 28 do Decreto n o 99.684/90.
Ponderamos com Flores de Moraes, para encerrar, que as normas acima analisadas "não podem, portanto, ser consideradas como prote ção à mulher e incoerentes com o princípio de igualdade em direitos e obrigações entre homens e mulheres, porquanto são formas de prote ção ao recém-nascido, que é filho de ambos. Além disso, trata-se de normas jurídicas emanadas do sentimento mais primitivo do homem — o instinto de conserva ção da espécie. " Nesse contexto, Antonio Carlos Flores de Moraes 13 advoga ser mais apropriado chamar o Capítulo XII do Título II da CLT de "Da Prote ção à Maternidade" e não "Da Prote ção do Trabalho da Mulher".
