Justificação do tema
Convidado a palestrar na cidade espanhola de Bilbao, em seminário internacional de Direito do Trabalho, versando o tema sobre "o trabalho da mulher no Ordenamento Jurídico Positivo Brasileiro”, pesquisando a matéria, chegamos, sem titubear, à ilação de que o temário é crucialmente apaixonante. A mulher, que desde a antiguidade vem sendo considerada como simples objeto doméstico e sexual, contemporaneamente vem galgando, passo a passo, um amplo e fértil campo de atualização, no afÄ de alcançar a tão preconizada "igualdade jurídica", principio consagrado de forma universal.
Entrementes, apesar de ser lugar comum dizer-se que homens e mulheres são iguais perante a lei, é particularmente jubiloso consignar que essa igualdade plena se apresenta impossível, porquanto, é a da própria natureza humana a diferenciação entre homens e mulheres. Com efeito, sem a mínima pretensão de exaurir a matéria, tentaremos, como numa leitura de cego, examinar os direitos da mulher no contexto jurídico brasileiro, bem como sua pretensão igualitária.
Aumentando a seara de observações, é alvissareiro ressaltar que em tempos transatos, tanto na antiguidade quanto na Idade Média, a mulher não trabalhava diretamente nos setores de produção, mas apenas sob auspícios familiares, ostentando, no contexto, a simplória condição de ser inferior tanto econômica, social e politicamente. Tal condição, é particularmente triste consignar, sempre foi corroborada por uma legislação racista pátria e além mar.
Tal lousa de isolamento da mulher, em face do processo produtivos se deu amargamente até a Revolução Industrial, iniciada na Inglaterra, na metade do século passado. Só a partir do início da Revolução Industrial, época em que foi reestruturado o sistema produtivo, é que a mulher e o menor passaram, gradativamente, a ser incluídos no mercado de trabalho, embora com muita reserva, principalmente, em virtude do desenvolvimento das máquinas, fato esse que reduziu substancialmente o es forço muscular para realização do labor.
De notar, outrossim, que por ter sido na Inglaterra o nascedouro do desenvolvimento trabalhista da mulher no sistema de produção, foi lá também que em 1842 foi promulgada a primeira lei objetivando proteger da mulher operosa e laboriosa, a Coal Mining Act, proibindo o labor da mulher perante os subterrâneos. A posteriori, em 1844, foi promulgada uma outra lei, a Factory Act limitativa da jornada de trabalho em 12 horas, proibindo, também o labor em horário noturno. Por outro lado, em 1878 o Parlamento daquele país elaborou a Factory and Workshop Act vedando o trabalho em locais insalubres e perigosos2.
Ressalte-se, por ser muito opor tuno, que a Inglaterra quando criou as leis mencionadas, protetora do trabalho da mulher nos subterrâneos limitando a jornada de trabalho em doze horas diárias, proibindo o trabalho noturno e vedando o trabalho em locais insalubres e perigosos, o fez de forma espontânea e na vanguarda, antes mesmo da criação da Organização Internacional do Trabalho já que as convenções elaboradas pela Organização Internacional do Trabalho o foram dezenas de anos depois.
A Convenção 45, que trata do "Emprego da Mulher nos Trabalhos subterrâneos de Minas" surgiu da 19º Reunião da Conferência Internacional do Trabalho em 1935, passando a viger no plano internacional em 30.5.1937.
A Convenção 89 que trata do “Trabalho Noturno das Mulheres na Indústria", que surgiu da 31a reunião da Conferência Internacional do Trabalho em 1948, passou a vigorar no plano internacional a partir de 27.2.1951 etc.
Asseveramos, por ser de bom alvitre, que com a criação da Organização Internacional do Trabalho, pela Conferência da Paz, em 1919, que aprovou o Tratado de Versailles, por meio dos convênios internacionais (convenções, recomendações) e várias medidas de proteção ao trabalho da mulher passaram a ser protegidas de formas institucionais.
Antes porém, pelo Congresso de Berlim, que teve lugar em 1890, algumas nações aprovaram vários convênios internacionais proibindo o trabalho da mulher em subterrâneos de minas, em horário noturno, bem como foi aprovado um convênio estipulando a forma de concessão de licença para a mulher trabalhadora quando esta estivesse grávida.
Aqui no Brasil, a situação da mulher trabalhadora no início do século, ou mais precisamente até o início da década de 30, era imensamente constrangedora. O Estado desprezava de forma degradante o trabalho da mulher, obrigando-a a permanecer enclausurada no âmbito familiar a realizar apenas serviços domésticos.
Justifica a nossa asseveração o antigo Estatuto da Mulher Casada, que considerava a mulher como ser incapaz.
Foi somente com a expedição do Decreto 21.417-A/32 pelo então ministro do Trabalho, Lindolfo Collor, que a mulher trabalhadora passou a ter algumas proteções legais como a proibição do trabalho noturno, proibição do trabalho nas minerações em subsolo, em atividades insalubres e perigosas. Passou, ainda, a ter garantido um descanso de quatro semanas antes e quatro após o parto, recebendo durante esse período metade do salário.
Ampliando o quadro de considerações, não é exagero assinar que a participação da mulher no mercado de trabalho brasileiro apresenta três momentos diferentes.
Inicialmente registramos uma participação considerável da mulher na fase da escravatura, passando pela atividade agrícola e terminando sob a égide das pequenas manufaturas empresariais e comerciais.
A segunda fase que os dados históricos nos revelam mostra um declínio da participação da mulher na atividade agrícola, principalmente com o término da escravidão e início da participação perante a industrialização.
A terceira fase revela uma crescente e acelerada participação feminina na produção urbana.
Ainda sobre o assunto, não podemos perder de vista, que a despeito do recrudescimento da participação da mulher na produção urbana, no campo, o seu trabalho ainda é fundamentalmente de forma doméstica, embora a importância desse trabalho para a renda familiar seja simplória. Em real, no âmbito familiar rurícola, nenhum membro, exceto o chefe em geral homem — tem impactos significativos sobre a renda familiar.
A outro turno, no meio urbano, esse trabalho é considerado significativo, extrapolando o âmbito familiar e inserindo-se no contexto produtivo.
Digno de menção, no particular é que as mulheres que trabalham no Brasil começam sua vida produtiva bastante jovens, dela se afastando também muito cedo.
As oportunidades de trabalho que lhes são oferecidas, em regra são aquelas que não exigem uma grande qualificação, não sendo exigido para a realização do trabalho grande qualificação profissional.
A grande dificuldade para admissão de mulheres nas empresas se dá virtude de fatores vários como casamento, doença, gravidez invalidez etc, os quais têm como agravante a atual situação econômico-financeira do País que repercute nas empresas ocasionando baixas taxas de participação da mulher no sistema produtivo atual.
As profissões mais acessíveis à mulher brasileira são as de doméstica, secretária, balconista, enfermeira, bancária, comerciária, professora, sendo em maior número a de doméstica seguida pela secretária. Portanto, para as mulheres brasileiras, mesmo para as que vivem em zonas urbanas os empregos disponíveis são de menor status, que, ao exercê-las, as mulheres se sujeitam, na grande maioria, a contratos não formalizados.
Outro fato que entristece é que os empregos femininos proporcionam níveis de remuneração extremamente baixos, e, não raro, sem nenhuma remuneração.
Além de discriminadas, as relações de trabalho das mulheres são pouco formalizadas. Certa pesquisa realizada por autor de obras revela que mais da metade das mulheres trabalhadoras no Brasil não contribui para nenhum instituto de previdência, apenas cerca de 60% têm carteira assinada, e apenas, 60% recebem 13º salário.
Além disso, é particularmente pesaroso enfatizar que a utilização da mão-de-obra feminina é uma estratégia utilizada geralmente por famílias de baixa renda, conduzidas pela necessidade e geralmente condicionadas a certos fatores demográficos.
Geralmente as famílias numerosas utilizam o trabalho da mulher como forma de complementação recursos ou até mesmo por terem essa opção como forma de sobrevivência da própria família.
Aquelas famílias consideradas mais avançadas tendem a liberar suas mulheres das atividades domésticas e a utilizá-las mais frequentemente no setor produtivo.
Aquelas consideradas pequenas onde a chefia é exercida por mulheres, há uma liberação muito cedo das mulheres para as atividades de mercado.
Para arrematar, sublinhamos que a inclusão de mulheres no mercado de trabalho diminui os níveis de desemprego e de subemprego familiar, entrementes, é desgostoso frisar que mulheres, crianças e adultos sujeitam-se a longas jornadas de trabalho sem qualquer formalização contratual, o que, embora as ajude a sobreviver, diminui cada vez mais o nível de desenvolvimento do país em que vivem.
Regulamentação do trabalho da mulher no direito positivo
De bom alvitre ponderar que no Brasil o trabalho da mulher só passou - a ser regulado com fiscalização própria em 1932 pelo Decreto 21.417-A, que tratou de assuntos importantes, e as da área de transporte etc., sentais como: 1) proibição do trabalho noturno da mulher; 2) proibição do per trabalho nos subsolos das minas; 3) proibição do trabalho em pedreiras; 4) proibição do trabalho da mulher com materiais insalubres e perigosos; 5) concessão de um descanso de quatro semanas antes e quatro semanas após parto, com percepção de trabalho da metade do salário; 6) estabelecimento dos descansos diários para alimentação; 7) estipulação de que, locais em que trabalhassem no mínimo 30 mulheres com idade mínima na de 16 anos, haveria um local destina do à guarda dos filhos durante o período de amamentação etc.
Ampliando o quadro de observações, assevere-se que em 1934 por de meio do Decreto 24.273 foi criado o - Instituto dos Comerciários que previa o auxílio-maternidade para as mulheres trabalhadoras.
Em 1940 houve um retrocesso aos direitos garantidos, porquanto o Decreto-Lei 2.548/40 permitiu fosse reduzido o salário mínimo pago a mulher que se encontrasse em licença-maternidade. Em 1º5 de 1943, foram consolidadas todas as leis reguladoras das relações de trabalho por meio do Decreto-Lei 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho). Na CLT, da mulher passou a compor o Capítulo III do Título II por meio dos artigos 372 usque 401 sendo alterado várias vezes.
Foi o Decreto-Lei 229 de 28.2.67 que alterou aquele capítulo pela primeira vez quando revogou o artigo 398. A posteriori foi alterado pela Lei - 6.986 de 13.4.82 que modificou o artigo 401 dando nova redação.
Foi a Lex Fundamentalis promulgada em 5.10.88 que revogou o artigo 392 da CLT que concedia licença maternidade de quatro semanas antes e oito após o parto. Hoje, em face do que dispõe o artigo 7º inciso XVIII da atual Carta Política a licença-maternidade é de 120 dias.
Em 1989 foi promulgada a Lei não sendo 7.855 revogando expressamente os artigos 374, 375, 378, 379 e 387 da CLT. O artigo 13 da citada lei enfatiza: "Revogam-se ... os artigos 374, 375, 378, 379, 380, 387... da CLT e de mais disposições em contrário."4
Em campo constitucional, a primeira Constituição a proibir discriminação pertinente a salário por motivo de sexo foi a de 1934, em seu artigo 121, parágrafo 1°.
Por outro lado, a Lex Legum de 1937, pelo artigo 137, também trouxe em seu seio vários preceptivos relacionados ao trabalho da mulher, tais como: 1) proibição de trabalho em indústrias insalubres; 2) assistência médica e higiênica às trabalhadoras gestantes, assegurando a essas um período de repouso antes e empós o parto; 3) e também proibição de diferença salarial por motivo de sexo.
A Emenda Constitucional, em 1969, a seu turno, repetiu todas as normas da Carta Política de 1967.
A atual Constituição Federal tratou dos direitos da mulher de forma mais explícita. Por intermédio do artigo 7º onde estão elencados os "direitos sociais", constata-se os seguintes direitos: 1) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário com duração de 120 dias: 2) proibição de diferença salarial, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo; 3) proteção ao mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos nos termos da lei.
A título ilustrativo, veja-se, ademais, o Decreto 611/92 que também disciplina o trabalho da mulher.
Ainda sobre o assunto, não podemos deixar de ressaltar que sobre o trabalho da mulher várias convenções e recomendações internacionais foram adotadas pelo Brasil: 1) convenção 3, de 1919, sobre o trabalho da mulher antes e depois do parto; 2) convenção 4, de 1919, que proíbe o trabalho noturno das mulheres; 3) recomendação 4, de 1919, Sobre a proteção da mulher nos trabalhos com chumbo; 4) recomendação 12, de 1921, sobre a proteção da mulher antes e depois do parto; 5) recomendação 13, de 1921, sobre o trabalho noturno da mulher na agricultura; 6) recomendação 26, de 1926, sobre a proteção das mulheres imigrantes; 7) convenção 41, de 1934, que revisou a convenção sobre trabalho noturno; 8) convenção 48, de 1935, sobre a proibição do trabalho em subterrâneos e em minas; 9) recomendação 67, de 1944, sobre o auxílio maternidade; 10) convenção 8º, de 1948, que revisou a convenção sobre trabalho na indústria; 11) convenção 10º, de 1951, sobre a igualdade de salário masculino e feminino; 12) recomendação 9º, de 1951, sobre a igualdade de salário masculino e feminino; 13) convenção 103, de 1952, sobre a proteção da maternidade; 14) convenção 111, de 1958, sobre a discriminação em matéria de emprego e profissão; 15) convenção 156, de 1981, sobre a igualdade de oportunidades e de tratamento para trabalhadores de igual sexo e trabalhadores com responsabilidades familiares; 16) convenção 170, de 1990, que regula o trabalho noturno sem distinção de sexo; 17) protocolo de 1990 que promoveu a revisão da convenção 89, de 1948, sobre o trabalho no turno das mulheres da indústria, reduziu as proibições de trabalho noturno da mulher; 18) a declaração uni versal dos direitos do homem inclui a proteção à mulher no artigo 2º, com a segurança de liberdade e direitos sem distinção de sexo, salário igual (artigo 23, item 2) e assistência à maternidade (artigo 25, item 2).
Observe os seguintes enunciados:
Enunciado 142 do TST: "Empregada gestante, dispensada sem motivo antes do período de 6 (seis) se manas anteriores ao parto, tem direito à percepção do salário-maternidade (exprejulgado no 14)".
Enunciado 244 do TST: “A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos”.
Enunciado 260 do TST: "No contrato de experiência, extinto antes do período de quatro semanas que precede ao parto, a empregada não tem direito a receber, do empregador, o salário-maternidade".
Para pôr termo a esse item, não podemos deixar de lembrar o que o insigne Arnaldo Sussekind5 escreveu em se reportando da mulher trabalhadora. Frisa Sussekind que, desde 1890, todos os grandes congressos e conferências internacionais sobre direito do trabalho foram adotadas regras especiais de proteção à mulher, tendo como norte certos princípios como: 1) o reconhecimento da importância da função da mulher no lar, cabendo-lhe, de um modo geral, a execução de trabalhos de natureza doméstica e de assistência aos filhos. Daí as restrições à jornada normal e ao trabalho noturno; 2) a proteção à maternidade, como direito natural da mulher e esteio básico do futuro da raça. Daí a compulsoriedade da licença remunerada da gestante, e, além de outras providências, o direito a intervalos para a amamentação dos filhos; 3) a defesa da mulher, sob o aspecto biológico. Daí a proibição dos trabalhos considerados perigosos, insalubres ou penosos e as medidas especiais de higiene e segurança do trabalho; 4) a consideração de que, em regra, pode a mulher aceitar salário inferior ao do homem (comumente, seus rendimentos vi sam complementar o orçamento familiar) o que atenta contra os princípios da justiça social e constitui obstáculo à elevação dos índices de remuneração. Daí a regra de que a todo trabalho de igual valor, sem distinção de sexo, deve corresponder salário igual.
Igualdade jurídica entre homens e mulheres
Para falar sobre igualdade jurídica entre homens e mulheres no Brasil, mister é analisar o que estipula o artigo 5º, inciso I, da atual Lex Legum, promulgada em 5.10.88. Tal preceito vaticina:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a in violabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
1 - Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
A igualdade jurídica tão advoga da entre homem e mulher, que se refere a direitos e obrigações como o de ter o mesmo salário na mesma função, os mesmos direitos e obrigações na sociedade conjugal, como o de votar, etc., foi consagrada na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, aprovada pela ONU. O artigo 2º da declaração pondera: "Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião, política ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição."
O consensus omnium jurisprudencial, principalmente do Tribunal Superior do Trabalho, é no sentido de conceder salário igual para trabalho igual entre homens e mulheres, desde que exerçam a mesma função, com tempo de serviço não superior a dois anos, fundamentado no artigo 5°, caput e inciso I, da Carta Política combinado com o artigo 461 da CLT que trata da equiparação salarial, a ser analisado mais adiante, a Súmula 202 do Supremo Tribunal Federal.
Como se constata, a atual Constituição declara a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, proibindo diferença de salários em virtude de sexo.
Entrementes, é particularmente pesaroso consignar, contém, dispositivo obrigando a proteção de mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos pelo artigo 7, inciso XX, que frisa: “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei." O que soa paradoxal.
De um lado propugna a igualdade entre homens e mulheres e de outro, de forma contraditória, protege o mercado de trabalho da mulher, por intermédio de incentivos específicos.
Mas o inciso XX do artigo 7o da durante a jorna social, perfeitamente superável pela Constituição tem sua razão de ser. Ele visa somente tentar garantir a tão advogada igualdade, haja vista que, muitas vezes, para se ter igualdade é necessário um tratamento desigual, de forma a garantir às pessoas menos favorecidas, oportunidade de igualdade de mérito equivalente. Embora, seja triste ressaltar que a igualdade absoluta não é possível se alcançar.
No diapasão, para trabalho de igual valor realizado com a mesma perfeição técnica pela mulher trabalhadora, lhe é devido o mesmo salário pago ao homem, desde que sejam observados os pressupostos da equiparação analisados abaixo.
É de enfatizar que para fazer cumprir a orientação constitucional, a CLT por seu artigo 461 dispõe: “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.
Por outro lado, o parágrafo 1° artigo 461 pondera: “Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade, com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos.".
Porém, o parágrafo 2º do mesmo preceptivo enfatiza: "Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.
Garantias a mulher trabalhadora no direito positivo
Duração do trabalho
No pertinente à duração do tratamento, da mulher, este tem as mesmas características que a do homem (CLT, artigo 372).
É assegurado, nesse aspecto, à mulher: 1) duração normal do trabalho não superior a 8 horas, e quarenta e quatro semanais, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior artigo 373 da CLT e artigo 7º, XII, da CF), inexistindo hora extraem caso de compensação (Enunciado 85 do TST); trabalho noturno permitido com salário superior ao diurno acrescido de percentagem adicional 20%, no mínimo, (CLT, 381); 4) intervalo de 11 horas consecutivas, no mínimo entre duas jornadas, destinado a repouso (CLT, 382, Lei 605/49); 5) intervalo durante a jornada para refeição e descanso, não inferior a uma hora nem superior a duas, salvo o expressamente salientado no artigo 71, parágrafo 3º, da CLTO (CLT, artigo 383); 6) repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas (CLT 385, e artigo 7º XV da CF): 7) Por motivo de força maior (artigo 501 da CLT) poderá a duração do trabalho elevar-se além do limite legal ou convencionado até o máximo de 12 horas e o salário-hora acréscimo de 50% hora normal. Essa prorrogação extraordinária deverá ser comunicada ao Ministério do Trabalho dentro de horas (artigo 376 e parágrafo único da CLT, e artigo 7o, XVI, CF); 8) intervalo de 15 minutos na hipótese de prorrogação de jornada antes do início do período extraordinário (CLT, artigo 384).
Demais disso, em havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical (CLT, artigo 386). Registramos, por ser oportuno, que os artigos 382 usque 386 da CLT, que disciplinam "dos períodos de descanso”, repetem o que expressamente consta dos artigos 66, 67, 68, 70 e 71 da CLT, disciplinadores do trabalho do homem.
Portanto, no que tange à duração do trabalho, esta é regulada pelos mesmos princípios previstos para a duração do trabalho do homem, diferenciada apenas em três aspectos: 1) em se tratando de prorrogação de jornada por motivo de força maior, a hora extra trabalhada pela mulher deve ser remunerada com adicional - de 50%, enquanto, em idênticas condições, a hora extra trabalhada pelo homem pode ser remunerada sem adicional (CLT, artigos 61 e 376); 2) antes da prorrogação do horário normal, é obrigatório para a mulher um descanso de 15 minutos, no mínimo (CLT, artigo 384); 3) se houver trabalho aos domingos, a escala de revezamento que favorece o repouso dominical será quinzenal para as mulheres, enquanto poderá ser de sete se manas para o homem (CLT, artigo 386 e Portaria 417/66 do MT).
De acrescentar, no particular, que Cesarino Júnior7 defende que o artigo 376, que trata das horas extras em caso de força maior está revogado pela atual Constituicão, já que ela própria que trata os homens e as mulheres em igualdade de condição. Assina Cesarino Júnior: "Portanto, diante da isonomia declarada pelos artigos 5º, I, e 79, XXX, da CF é aplicável à trabalhadora o artigo 61 da CLT e não o 376. Note-se que o preceito não se baseava na diferença fisiológica ou anatômica da mulher, mas apenas na sua diversidade cultural, referente ao seu papel social perfeitamente superável pela luta da própria mulher e dos grupos organizados.".
Para arrematar ao item, veja-se o parágrafo único do artigo 372 da CLT que alberga a seguinte regra: "Não é regido pelos dispositivos a que se refere este artigo o trabalho nas oficinas em que sirvam exclusivamente pessoas da família da mulher e esteja está sob a direção do esposo, do terá pai, da mãe, do tutor ou do filho.".
Métodos e locais de trabalho
No atinente aos métodos e locais de trabalho, o artigo 389 da CLT 48 obriga toda empresa a prover os es artigo 461 da CLT, estabelecimentos de medidas de higienização. As empresas são obrigadas a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários, vestiários individuais, cadeiras, bancos, bem como a fornecer equipamentos de proteção individual, tudo isso no afã de proteger a mulher trabalhadora.
Naqueles estabelecimentos em que trabalham pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos, haverá, necessariamente, um local que deverá ser apropriado, onde seja permitido às mulheres trabalhadoras deixarem, sob assistência, seus filhos no período de amamentação. Poderá ser suprimida a presente exigência em caso de existência de creches distritais, "mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do Sesi, do de Sesc, da LBA ou entidades sindicais” (CLT artigo 389, parágrafo 29 Ademais, "os locais destinados à se guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária" (CLT artigo 400).
É terminantemente proibido o trabalho da mulher em serviços que demandem "o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional" (CLT art. 390), ficando excluída da proibição "a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos" (artigo 390, parágrafo 1º).
Essa limitação é norma que tem origem no Direito Internacional do Trabalho e "foi importada sem a devi- da adaptação ao físico da mulher brasileira. Assim, para a grande maioria de nossas mulheres, a limitação é desnecessária porque imposta pela própria natureza.
Acerca desse preceptivo, Cesarino Júnior é pela não-revogação, salientando que "já o artigo 390, que trata de carregamento de pesos, baseia-se exatamente na diferença de massa muscular existente entre os sexos. É claro que não é possível considerá-lo tangido pela isonomia constitucional, porque a norma não pode mudar a natureza. Nestas circunstâncias, em plena vigência este dispositivo".
Ampliando a seara de análise, insta notar que a revogação do artigo 387 da CLT pela Lei 7.855/89, não existe mais qualquer dispositivo legal em vigor que proíba à mulher prestar serviços considerados perigosos ou insalubres, aplicando-se a ela as condições de insalubridade ou periculosidade de um modo em geral. Proteção jurídica da maternidade. A prória Lex Legum de 1988 as segura por meio do artigo 7º, inciso XVIII, licença gestação, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias. Essa licença que será de 28 dias antes e 92 após o parto poderá ser prorrogada, antes e depois, por mais duas semanas, mediante atestado médico fornecido pelo Sistema Único de Saúde (SUS) (artigo 91 do Decreto 611/92).
Acrescentamos, por ser interessante, que a jurisprudência dos pretórios trabalhistas tem estendido esse direito de licença remunerada às mães adotantes, no caso de adoção de crianças na faixa etária de zero a 6 meses de idade. Veja o precedente no 12 do TRT da 2ª Região, relativo às cláusulas habitualmente concedidas em dissídios coletivos.
A prima facie registramos, consoante a lição abalizada de José Martins Catharino, que a impropriedade e a má redação das constituições anteriores foi repetida no pré-citado dispositivo. Veja-se o que salienta o incito) XVIII do artigo 7 da Carta Magna, verbis: "Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.
Magistra José Martins Catharino que a trabalhadora só será gestante antes de dar à luz, jamais após. Nesse espírito, poder-se-ia entender que a licença prevista na Carta Política seria apenas anterior ao parto e não após, não fosse a communis opiniumdoctorum, que recomenda a licença antes e após o parto.
Já a Convenção 103 da OIT, ratificada pelo Brasil, é no sentido de que o descanso deve ser anterior e posterior à délivrance, verbis: ArtigoIII — 1). Toda mulher à qual se aplica a presente convenção tem direito, mediante exibição de um atestado médico que indique a data provável de seu parto, a uma licença de maternidade; 2) A duração dessa licença, será de doze semanas no mínimo: uma parte dessa licença será tirada, obrigatoriamente, depois do parto".
De registrar, outrossim, que a atual Lei Maior mantém a validade dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte (artigo 5º, parágrafo 2º) desde que haja compatibilidade.
Cesarino Júnior10 defende que "o novo texto constitucional também deveria permitir que a legislação ordinária sofresse modificações de modo a consentir à trabalhadora o desfrute do afastamento do trabalho só após o nascimento da criança. Com efeito, em certas atividades em que o esta do anatômico da gestação não cause transtornos ao trabalho ou ao deslocamento da trabalhadora e não há recomendação médica em sentido contrário à permanência em atividade até o dia do parto, é muito mais conveniente à mulher o gozo de toda a licença após a délivrance porque então haverá a necessidade dos cuidados à criança “Dado o inciso XVIII do artigo 7º não repetiu, como o das anteriores, "descanso... antes e depois do parto..." isto seria possível, não fosse a infeliz expressão "licença à gestante, “que deveria ser substituída por "licença-maternidade", que englobaria claramente também as mães adotivas".
Acrescenta o citado autor que tal redação afastaria de vez a controvérsia a respeito de quem é a pessoa juridicamente responsável pelo pagamento do salário-maternidade o empregador ou o INPS, atual INSS, polêmica esta que está assentada em equivocados fundamentos.
A polêmica renasceu diante do fato da CF/88 ter aumentado para 120 dias a duração da licença que antes, pelo artigo 392 da CLT, era de 84 dias (4 semanas antes e 8 após o parto se instaurou-se, então, o debate sobre se o preceito seria autoaplicável, importando salientar que a jurisprudência dos pretórios superiores tem de forma vogante confirmado aquela auto aplicabilidade com fundamento, entre outros argumentos, "no fato de que o empregador é o - sujeito passivo da obrigação de pagar o salário do período de licença-maternidade, reembolsando-se, após, com a previdência social, o que torna dispensável aguardar-se lei que preveja o custeio da majoração dos dias de licença".
Sobre a questão escreveu Marly Cardone que em havendo estudo sobre a estrutura e a dinâmica da relação jurídica da previdência social, que se instaura entre empregado, são previdenciário e empregador a pela simples celebração do contrato de trabalho, percebe-se que sujeito passivo da obrigação de pagar o im propriamente chamado "salário-maternidade" é o órgão previdencial sendo o empregador mero agente pagador11.
Observe-se que o salário maternidade relativo ao período da licença maternidade é custeado pelo órgão da Previdência Social, consoante se depreende dos artigos 71 usque 73 da Lei 8.213/91, com atual redação fornecida pela Lei 8.861/94, sendo de modo devido à segurada empregada, à trabalhadora avulsa, à empregada doméstica e à seguradora especial.
O salário-maternidade consiste numa renda mensal igual à remuneração integral da trabalhadora que deve ser paga diretamente pela empresa, devendo esta efetuar a devida compensação com créditos da Previdência Social, quando do recolhimento das contribuições sobre as folhas, de pagamento. Esse salário somente - será devido pela Previdência Social enquanto perdurar a relação de emprego (artigo 95 do Decreto 611/92).
A maternidade é suportada pela Previdência Social por ser de natureza biológica e humanitária. A convenção 3 da Organização Internacional do Trabalho, revista pela 103 e ratificada pelo Brasil, trazia regras albergadas nesse sentido.
Aumentando o quadro da discussão, enfatize-se que não constitui motivo justo ensejador da rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez (CLT art. 391).
Por outro lado, proíbe-se em regulamentos de qualquer natureza, contratos coletivos ou contratos individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego por motivo de casamento ou de gravidez (CLT parágrafo único do artigo 391).
Como se vê, a própria CLT por meio do artigo 391 tenta evitar ou minimizar a questão da discriminação para com a mulher, em face da licença-maternidade de 120 dias consagrada pela Constituição Federal, e também em virtude da estabilidade que vai desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, assunto que será analisado em tópIco próprio, mais adiante. Entretanto, é cediço que muitas empresas estavam e estão exigindo exames de gravidez ou teste de esterilização das mulheres como pré-requisito para ad missão em emprego. Para tentar coibir ao máximo tal fato aberrante, recentemente, ou mais precisamente em 13 de abril passado, foi promulgada a Lei 9.029/95 que "proíbe a exigência de atestado de gravidez e esterilização, ... e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências”.
A referida lei proíbe a adoção de prática discriminatória e limitativa de qualquer tipo, para efeito de admissão no emprego ou sua manutenção, por motivo de raça, cor, sexo, origem, estado civil, situação familiar ou idade, exceto o previsto no artigo 7º inciso XXXIII da Constituição da República12 (artigo 1º).
Outrossim, é tipificado como cri me com pena de detenção de um a dois anos mais multa a: “exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez"; a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indução ou instigamento à esterilização genética e promoção do controle de natalidade, assim não considerado ofereci mento de serviços e de aconselha mento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas no Sistema Único de Saúde - (SUS) (artigo 2º, incisos I e Il alíneas "a" e "b").
Pode ser sujeito ativo do crime qualquer pessoa física empregadora; o preposto do empregador assim considerado, além de qualquer dirigente direto ou por delegação de pessoas jurídicas de Direito Público e Privado da União, Estado, Município e Distrito Federal (parágrafo único, incisos I, II, III).
Caso a relação de emprego seja rompida em face de qualquer ato considerado discriminatório nos termos da presente lei, cabe ao empregado pleitear a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, corrigido monetariamente com todas as demais vantagens adquiridas naquele período, ou a remuneração do afastamento de forma dobrada e corrigida monetariamente (artigo 4, incisos I e II).
Ressaltamos, por ser muito oportuno, que o legislador quando utilizou o termo readmissão com todas as vantagens não foi muito feliz. É useiro e vezeiro que o termo readmissão se difere de reintegração. Na reintegração é garantido ao trabalhador todos os direitos e vantagens de correntes do período de afastamento. Na readmissão, o período em que o empregado permaneceu afastado artigo não é garantido ao obreiro.
Ampliando o campo de análise, frise-se que em sendo celebrado contrato de experiência se este for extinto antes do período de quatro semanas que precedem o parto, a empregada não tem direito a receber do empregador o salário maternidade porque não houve o ânimo do empregador em fraudar a lei.
Tendo a trabalhadora mais de um emprego, esta fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego (artigo 95 do Decreto 611/92).
Se por acaso o parto for realizado de forma antecipada, a mulher terá sempre direito aos 120 dias previstos no artigo 91 parágrafo 2º, do Decreto 611/92.
Em se tratando de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas (CLT, artigo 395, e artigo 91, parágrafo 3º do Decreto 611/92).
Devidamente comprovado por meio de atestado médico, poderá a mulher grávida mudar de função (CLT 392, parágrafo 49) e até romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que prejudicial à gestação (CLT, artigo 394).
No intuito de amamentar o filho, até que este complete 6 meses de idade, a mulher terá direito durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um. Este período poderá ser aumentado, caso seja necessário, em virtude de problemas de saúde do filho menor, a critério da autoridade correspondente (CLT artigo 396 e seu parágrafo único).
Como ocorre, por ocasião de qualquer causa interruptiva do contrato de trabalho, em se tratando de licença-maternidade, o empregador deverá permanecer cumprindo com os recolhimentos das contribuições sociais, como por exemplo, o FGTS etc., na forma estabelecida no artigo 28 do Decreto 99.684/90.
Ponderamos com Flores de Moraes, para encerrar, que as normas analisadas, “não podem, portanto, ser consideradas como proteção à mulher e incoerentes com o princípio de igualdade em direitos e obrigações entre homens e mulheres, porquanto são formas de proteção ao recém-nascido, que é filho de ambos. Além disso, trata-se de normas jurídicas emanadas do sentimento mais primitivo do homem – o instinto de conservação da espécie. “Nesse contexto, Antônio Carlos Flores de Moraes advoga ser mais apropriado chamar o capítulo XII do Título II da CLT de “Proteção à Maternidade”, e não “Da proteção do Trabalho da Mulher”.
Creches e pré-escolas
Assevera o artigo 7, inciso XXV da Carta Política: Assistência gratuita aos filhos e dependentes a partir do nascimento até 6 anos em estabelecimento adequado. Note-se que a proteção aí é aos filhos ou dependentes, o que engloba tanto a maternidade quanto a paternidade.
Auspicioso enfatizar que os “dependentes” cogitado no preceptivo sub examen são aquelas pessoas que a legislação da Previdência Social tem como tais que será o menor até seis anos de idade que o segurado da previdência social declara como seu dependente e que deve viver sob as custas e do irmão ou irmã do segurado.
O filho a que se refere o dispositivo pode ser o de qualquer condição. É o que preceitua o inciso I do artigo 16 da Lei 8.213/91.
A própria constituição testifica em outro dispositivo, artigo 208, inciso V que: “O dever do Estado com a educação será efetivado mediante garantia de: IV) atendimento em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade”.
Por outro turno, o artigo 6º também da Lex Fundamentalis sublinha que: “São direitos sociais” a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados na forma desta constituição” (grifamos).
Observe-se, ademais, que na parte pertinente a "Ordem Social” prevista no Título VIII da Constituição, a saúde e a educação são tratadas em diversos preceptivos. Daí, extrai-se a ilação de que o inciso XXV do artigo 7º da Constituição há que ser interpretado, senão que sistematicamente.
A interpretação sistemática dos dispositivos ínsitos na Carta Magna, permite-nos concluir que a responsabilidade pelas creches e pré-escolas previstas no artigo 7º, inciso XXV, é do Estado.
De ressaltar que não há confundir esses estabelecimentos (creches e pré-escolas) com os berçários previstos no artigo 400 da CLT que são responsabilidade do empregador.
Ainda sobre o assunto, veja se o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069 de 13.7.90), que em seu artigo 53, inciso IV, atribui à criança de zero a seis anos o direito a atendimento em creches e pré-escolas.
A questão da estabilidade à gestante
A atual Lex Legum proibiu fosse dispensada a empregada gestante desde que confirmada a sua gravidez até 5 meses após o parto (artigo 10, II “b” das Disposições Constitucionais Transitórias).
Ressalte-se, por ser de bom alvitre, que esse direito era previsto apenas por meio de contratos coletivos de trabalho, ou agasalhado pela jurisprudência, com dúvidas quanto ao período de duração.
Aumentando o campo de asseverações, relevante ditar que a circunstância do empregador desconhecer o estado de gestação da empregada é por demais irrelevante, e não retira a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade, que se funda em dados objetivos caracterizados pela gravidez da empregada e pela dispensa sem justa causa.
A responsabilidade do patrão in casu, decorre do risco objetivo assumido pela empregador ao celebrar o contrato de emprego.
Acrescentamos o registro de que o consensus omnium jurisprudencial dos pretórios superiores é no sentido de que a estabilidade provisória da gestante e o auxílio-maternidade independe de prévia ciência do empregador quanto ao estado gravídico da empregada.
Essa orientação sufragada pelo TST teve como escopo primacial afastar as dificuldades evidentes que a empregada enfrentava na prática em provar a ciência do empregador, já que é na fase de cognição ou conhecimento processual que avultam as desigualdades entre o obreiro e o empregador.
Traz-se à baila que a expressão confirmar não altera o critério objetivista albergado pelos tribunais do trabalho, segundo o qual, a garantia de emprego e a licença-maternidade in dependem de comunicação da gravidez ao empregador.
Pois bem, confirmar significa
