- CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A título de preâmbulo, é de boa prudência trazer a baila que neste trabalho procuraremos demonstrar quais foram os reais direitos do doméstico° na vigência da Lei n° 5.859/72, que disciplinou o trabalho doméstico, quais sac) os reais direitos do doméstico° hoje, com a promulgação da Lex Fundamentalis de 5 de outubro de 1988, e quais serão° os direitos do doméstico ap6s a revisão constitucional em curso. Antes, porém, é mister fazer, embora em apertada síntese, um relato sobre a verdadeira profissão do domestic°. Ab initio, cumpre se encalamistrar hic e nunc que a história do trabalho doméstico no Brasil começa com a chegada dos escravos africanos as nossas terras. Os senhores de engenho utilizavam os escravos não só nas atividades do campo, mas sobretudo nos grandes casarões.
Corn os primeiros obstáculos a escravidao no Brasil, as famílias passaram a se abastecer de criados e empregados do interior do Corn a aboliçao da escravidao a profissão do domestic° foi instituída ern sua inteireza, e aqueles antigos escravos permaneciam nas casas de seus senhores, agora como domésticos, embora sem nada perceber. 0 art. 1° da Lei no 5.859/79 define o empregado doméstico° como sendo "... aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou a família, no mbito residencial desta".
Na realidade, o trabalho doméstico é o serviço realizado pela pessoa física no mbito íntimo, interno ou externo de uma família, seja na casa, no apartamento, no sítio de lazer, no automóvel, no barco, no avião usado pela família etc. Isso significa que o motorista de residência é considerado domestic°. Aquele marinheiro que dirige o barco da família nos finais de semana, aquele caseiro que cuida do sítio, dos cavalos para passeio da família, ou até mesmo o piloto do avião utilizado somente para lazer sac) considerados empregados de cinco dias no período aquisitivo) ou doze dias, no mínimo° (se houver se ausentado do serviço, sem justo motivo, de 24 a 32 dias no período aquisitivo). Com mais de 32 faltas ao serviço, o empregado perde o direito às férias.
Noutro falar, se a Constituição, no art. 7°, inciso XVII, fala em gozo de férias anuais remuneradas sem dizer a que tipo de trabalhador é garantido, se os trabalhadores em geral tem direito a férias de trinta dias, e se o parágrafo único do mesmo artigo remete o domestic° ao inciso XVII do mesmo artigo, garantindo as férias, é óbvio que essas férias sac) de trinta dias, e nao de vinte, como enfatizam alguns. Ainda merece referência o fato de que o adicional de 1/3 é garantido mesmo em se tratando de férias não gozadas mas indenizadas. Para acabar com a polêmica, recentemente foi criado o EN do colendo TST de n° 328. Por fim, é facultado ao domestic°, como aos demais trabalhadores da raça negra, para servir nos lares como criadas, babás ou domésticos. País, de onde mandavam vir meninas e jovens senhoras, geralmente que o salário normal".
E claro que o salário do doméstico° piloto de um avião utilizado para lazer não pode ser o mesmo que o do jardineiro. A questão salarial, e não conceitual. Não há confundir, embora usualmente confundam, trabalho domestic° corn trabalho a domicílio, pois o trabalho a domicílio é regulado pelo Direito social brasileiro e é urn tipo especial de contrato de trabalho, em que os serviços ajustados são prestados na oficina do trabalhador ou em qualquer outro lugar escolhido pelo empregado, intermediário ou patrão. Tanto o empregado doméstico como o empregador doméstico, além de direitos, são detentores de deveres. Os mais importantes do domestic° sac): prestar obediência e respeito ao empregador, as pessoas de sua família e as que vivam ou estejam transitoriamente no mesmo lar; tratar com polidez os que se utilizarem eventualmente dos seus serviços; desobrigar-se dos seus serviços com diligência e honestidade; responder pecuniariamente pelos danos causados por sua incÚria ou culpa exclusiva, e, finalmente, zelar pelos interesses do empregador. Por outro lado, os deveres do empregador são: tratar com urbanidade o empregado, respeitando-Lhe a honra e a integridade física; pagar pontualmente os salários convencionados; assegurar ao empregado as condições higiênicas de alimentação e habitação quando tais utilidades estiverem devidas.
2 — OS DIREITOS ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Antes da promulgação da Carta Política de 1988, o trabalho dos domésticos era regulado imensamente pela Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972, e parcos direitos Ihes eram garantidos, tais como assinatura na CTPS, férias remuneradas de vinte dias Úteis e alguns beneficios da Previdencia Social. Com a promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988 a categoria foi beneficiada com uma série de direitos que, apesar de serem muitos, na minha Ótica não são suficientes, mas que serão objeto da análise no tópico seguinte.
3 — OS DIREITOS COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988
A partir de 5 de outubro de 1988, data em que foi promulgada a atual Constituição Federal, além dos parcos direitos que eram garantidos aos domésticos pela Lei n° 5.859/72, como férias de 20 dias Úteis, assinatura na CTPS e alguns direitos previdenciários, o parágrafo primeiro do art. 7° garantiu uma série de outros, tais como: salário mínimo; irredutibilidade de salário; gratificação natalina (13°); repouso semanal remunerado; férias anuais remuneradas mais 1/3; licença-gestante de 120 dias sem prejuízo do emprego e do salário; licença-paternidade; aviso prévio; aposentadoria e integração à Previdência Social. Não foram, entretanto, garantidos aos domésticos, dentre outras coisas, o salário-família, horas extraordinárias e o fundo de garantia do tempo de serviço.
Põe-se de manifesto, merece análise percuciente os seguintes direitos dos domésticos, vez que ainda existe hesitação por parte dos magistrados em conhecê-los: férias de 30 dias;repouso semanal remunerado inclusive nos feriados civis e religiosos; e licença-gestante. Ferias. As férias anuais do trabalhador estão reguladas nos arts. 129 a 153 da CLT, e para nós os empregados domésticos tern a licença anual remunerada regida pelos dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho citados, e não mais pela Lei n° 5.859/72, dada a redação do parágrafo único do art. 7° da Lei Fundamental em vigor: "são assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos... XVII ... que estabelece gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, urn terço a mais do Pela sistemática da CLT, o trabalhador deve gozar férias de trinta dias decorrido$ no prOximo (se nao tiver faltado ao serviço mais dores, converter 113 de terras em abono pecuniário, conforme preceitua o art. 143 da CLT.
Feriados Civis e Religiosos (repouso remunerado). 0 inciso XV do art. 7°, da Constituição Federal, garantiu aos trabalhadores: "repouso semanal remunerado, preferenCialmente aos domingos", silenciando quanto aos feriados civis e religiosos, quando não há trabalho, mas os patrões tern que pagar-Lhes o salário desses dias. Entrementes, como está redigido o citado inciso, alguns podem entender que apenas nos domingos os trabalhadores descansam sem perder o salário respectivo, pois a Constituição é silente, o que não é verdade.
Entretanto, a Lei n° 605, de 1949, dispõe sobre o repouso semanal remunerado e o pagamento do salário nos dias feriados civis e religiosos. Mas, como aplicar a Lei n° 605 se foi promulgada em 1949 e a Constituição Federal de 1988? 0 caso é que é princípio jurídico° que as leis em vigor, que não conflitem com a Lex Fundamentalis, permanecem com eficácia legal. 0 parágrafo único do art. 7° da Constituição Federal assegura aos domésticos repouso remunerado.
A Lei Maior a silente sobre o repouso nos feriados civis e religiosos, a Lei n° 605/49 que trata do assunto exclui os domésticos, embora todos os empregados recebem os feriados civis e religiosos; logo, na nossa (Rica, ao domestic° também é assegurado esse direito, porquanto, como o dispositivo sub examine aplica-se a todos os trabalhadores, não há razão legal para manter a exclusão dos domésticos, eis que o espírito da Lei Maior é precisamente o de ampliar os direitos destes Últimos. O argumento inexpugnável, indefensável e intransponível é que a Lei n° 605/49 também exclui do direito ao repouso nos feriados civis e religiosos os funcionários públicos, que tem outro regime jurídico, e nem por isso eles deixam de receber essas folgas. Licença-Gestante.
É ponto pacifico que a domestica tem direito A licença-gestante de 120 dias em caso de gestação. 0 que nao é ponto pacific° é a questão° da estabilidade garantida as empregadas de urn modo geral, desde a confirmação da gravidez até cinco meses ap6s o parto previsto no art. 10, inciso II, alínea b do Ato das Disposicoes Constitucionais Transitorias. A corrente que advoga a tese de que esse direito não é garantido à empregada doméstica frisa que, como o parágrafo único do art. 7° da Constituição não traz em seu bojo essa garantia, como trouxe as demais, é porque esse direito não lhe foi garantido.
Ora, é despiciendo tal argumento pelo simples fato de que quem garante esse direito é o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, por serem transitórias, estão no aguardo da promulgação de lei complementar. Quando a alínea b do art. 10 fala em empregada gestante... ela não exclui a empregada doméstica, e em procedendo o processo de interpretação extensiva, chega-se a ilação de que a mens legis disse menos do queria dizer, pois na realidade a intenção era atingir todas as mulheres grávidas, domésticas ou não. E qual é a diferença sob o ponto de vista biológico° entre uma doméstica gestante e uma gestante empregada do comércio, por exemplo? Não existe nenhuma; ao contrário, a doméstica precisa muito mais dessa estabilidade.
4 — OS DIREITOS APOS A REVISAO CONSTITUCIONAL
Após a revisão constitucional penso eu que os congressistas vão olhar de frente para a questão e inserir na Constituição os verdadeiros direitos de que os domésticos necessitam. E auspicioso notar que o domestic° não é mais o escravo de ontem, mas o trabalhador que como todos os outros precisa do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, precisa de uma jornada de trabalho estipulada e corn limite máximo°, pois, repito, o trabalho desmerece comentários. Sobre o FGTS já existe anteprojeto no Congresso. E estou consciente de que, com a revisão constitucional, tal direito será incluído entre aqueles já existentes. A jornada de trabalho precisa ser limitada em no máximo dez horas diárias, sendo as horas em sobretempo a essa jornada pagas como extraordinárias, com acréscimo de 50%. Sobre o salário-família, é premente que tal direito venha para os domésticos na nova Constituição; entrementes, a mais premente que seja revisto para todos os empregados, já que, repito, o valor que a pago aos demais empregados é vergonhoso.
E de precisão que, corn a revisão constitucional, seja decidida de forma clara a questão das férias de trinta dias, do pagamento dos feriados civis e religiosos e da estabilidade da doméstica gestante. em clichê asseverar que o empregado doméstico°, pela sua falta de qualificação profissional, não pode ser equiparado em direitos aos demais trabalhadores. Entrementes, além do fato ser trivial é também enganador, porquanto não vivemos mais no mundo de outrora corn a utilizacao da mão-de-obra escrava. 0 empregado doméstico° é ser humano, e como ser humano deve ser tratado. 0 empregado doméStico utilize a sua força de trabalho e por essa força despendida ele deve ser retribuído. Estou consciente de que, com a revisão 1z) constitucional, os legisladores não deixaram tal fato passar ao largo. (*O autor foi Juiz do Trabalho, togado, do TRT/68 Região, e hoje Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e professor universitário.
